Achtergrond: de advocaat als poortwachter tegen witwassen

Elke advocaat kan te maken krijgen met de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Voor advocaten die werkzaam zijn in de vastgoed- of M&A-praktijk is dat waarschijnlijk vanzelfsprekend. Maar ook voor bijvoorbeeld familierechtadvocaten die een cliënt bijstaan bij een boedelscheiding met vastgoed kan de Wwft verplichtingen meebrengen, zoals de meldplicht.

Door de Wwft na te leven, minimaliseren advocaten(kantoren) het risico dat cliënten hun dienstverlening misbruiken voor het witwassen[1] van met bijvoorbeeld omkoping verkregen gelden.[2] Zo beschermen zij niet alleen het financiële stelsel, maar ook zichzelf.

Wwft-zaken
Advocaten(kantoren) zijn bij enkele specifieke diensten (‘Wwft-zaken’) verplicht de Wwft toe te passen. Zij hebben in dat geval een poortwachtersrol tegen witwassen en financieren van terrorisme door cliënten. Het is van belang dat advocaten bekend zijn met de risico’s die op de loer liggen, bijvoorbeeld als het gaat over (advisering over) het opzetten van bedrijfsstructuren, aandelenoverdrachten en vastgoedtransacties, evenals met (de verplichtingen op grond van) de Wwft. De belangrijkste Wwft-verplichtingen zijn risicomanagement, cliëntenonderzoek en de meldplicht van ongebruikelijke transacties. 

Cliëntenonderzoek
Advocaten die overwegen een Wwft-zaak aan te nemen, dienen altijd ook op grond van de Wwft cliëntenonderzoek te doen. Dit cliëntenonderzoek omvat meer dan wat hierover in de Voda staat opgenomen. Zo verplicht de Wwft bijvoorbeeld om de uiteindelijk belanghebbende (UBO) van de cliënt te identificeren en redelijke maatregelen te nemen om de identiteit van de UBO te verifiëren. In bepaalde gevallen is het noodzakelijk onderzoek te doen naar de herkomst van de middelen die bij de zakelijke relatie of een transactie worden gebruikt. De zakelijke relatie en eventuele transacties tijdens de dienstverlening moeten worden gemonitord totdat de dienstverlening is beëindigd. De intensiteit waarmee advocaten(kantoren) cliëntenonderzoek doen, hangt af van het soort cliëntenonderzoek dat zij verrichten: verscherpt, normaal of vereenvoudigd. Het cliëntenonderzoek moet uiteindelijk alle informatie opleveren die de Wwft voorschrijft. Is dat niet het geval, dan moet een Wwft-zaak worden geweigerd. 

Meldplicht ‘ongebruikelijke’ transacties
Een belangrijke Wwft-verplichting is de meldplicht van zogeheten ‘ongebruikelijke’ transacties. Dit kunnen transacties zijn die verband houden met witwassen door de cliënt van met in het buitenland door bijvoorbeeld omkoping verkregen gelden.[3] Advocaten die in een Wwft-zaak bekend worden met het ongebruikelijke karakter van een verrichte of voorgenomen transactie, moeten dit onverwijld melden bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-Nederland). Dit geldt overigens niet voor advocaten die onder de procesvrijstelling van de Wwft vallen. 

 
Een ongebruikelijke transactie is een transactie die op grond van in de Wwft genoemde indicatoren als ‘ongebruikelijk’ is aan te merken. Er zijn objectieve en subjectieve indicatoren. Een eventuele ongebruikelijke transactie op grond van objectieve indicatoren[5] moeten advocaten altijd melden. Subjectieve indicatoren geven advocaten ruimte voor een eigen beoordeling van de feiten en omstandigheden.[6] 

Bij advocaten bestaat soms de indruk dat zij bij subjectieve indicatoren alleen verdachte transacties moeten melden.[7] Dit is een onjuiste opvatting. Van een ongebruikelijke transactie op grond van subjectieve indicatoren is al sprake bij ‘een aanleiding om te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme’. Het is evenmin nodig om sluitend bewijs te hebben van witwassen of financieren van terrorisme. De melddrempel ligt dus laag. De FIU-Nederland beoordeelt of een gemelde ongebruikelijke transactie verdacht is of niet. 

Meldplicht doorbreekt geheimhoudingsplicht
De meldplicht doorbreekt de geheimhoudingsplicht die advocaten op grond van de Advocatenwet hebben. Vanzelfsprekend geldt dit alleen voor zover advocaten een Wwft-zaak doen. Alleen in het geval dat zij een melding doen bij de FIU-Nederland of aan een informatieverzoek van de FIU-Nederland moeten voldoen, zijn zij niet gebonden aan hun geheimhoudingsplicht. Advocaten die in de ‘redelijke veronderstelling’ zijn uitvoering te geven aan hun meldplicht, zullen dan ook niet vervolgd worden voor een overtreding van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht.[8]

Tipping-off-verbod
Advocaten mogen niemand, dus ook niet hun cliënt, informeren dat zij een melding bij de FIU-Nederland hebben gedaan. Mochten de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij het doen van een melding (ook) aanleiding zijn voor de advocaat om de zakelijke relatie met de cliënt te beëindigen, dan mag ook dan niet worden vermeld dat een melding bij de FIU-Nederland is gedaan of dat de melding op zichzelf de reden is dat de zakelijke relatie wordt beëindigd. Advocaten mogen hun cliënt wel op het onwettige karakter van een voorgenomen ongebruikelijke transactie wijzen en hen afraden deze uit te voeren.[9]

Strafrechtelijke en civielrechtelijke vrijwaring
Advocaten die te goeder trouw een melding hebben gedaan, kunnen niet strafrechtelijk worden vervolgd voor het (mede)plegen van of voor medeplichtigheid aan witwassen of financieren van terrorisme op basis van een melding die zij bij de FIU-Nederland hebben gedaan en de gegevens en inlichtingen die zij in dat kader hebben overgelegd aan de FIU-Nederland. Verder geldt dat advocaten die in de ‘redelijke veronderstelling’ zijn geweest uitvoering te geven aan hun meldplicht niet aansprakelijk zijn voor enige schade die een derde lijdt als gevolg van een melding. In verband met de vrijwaring is het van belang dat de ontvangstbevestiging van een melding zorgvuldig wordt bewaard.  

Meer informatie
- Informatiepagina over de Wwft
- De advocaat als poortwachter tegen witwassen - Advocatenblad 2023 08

[1] Zie voor de juridische definitie van (diverse vormen van) witwassen artikel 420bis e.v. Wetboek van Strafrecht. Een niet-juridische definitie is: ‘Witwassen is het verbergen en/of een schijnbaar legale status geven aan een voorwerp (meestal geld of goederen) dat afkomstig is uit een misdrijf, zodat het besteed en geïnvesteerd kan worden in de bovenwereld.’ (bron: AMLC). Voorbeelden van onderliggende misdrijven van witwassen zijn, naast omkoping, drugshandel, diefstal, sociale zekerheidsfraude en belastingfraude.
[2] Nederland is partij bij het ‘Verdrag inzake bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties’ van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). In 2020 heeft de Anti-corruptiewerkgroep van de OESO de Nederlandse inspanningen op anti-corruptiegebied geëvalueerd en aanbevelingen gedaan. Een aanbeveling is om de ‘juridische beroepsgroepen’ meer bewust te maken van hun meldplicht op grond van de Wwft en daarbij specifiek van de signalen voor het witwassen van gelden die door middel van omkoping in het buitenland zijn verkregen.
[3] Voor de vervolging van witwassen in Nederland van gelden die in het buitenland zijn verkregen door corruptie, bijvoorbeeld omkoping, is niet vereist dat corruptie in het buitenland strafbaar is. Dit volgt uit de toelichting bij de implementatie van Richtlijn (EU) 2018/1673 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2018 inzake de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld. Zie voor meer informatie de website van de AMLC.
[4] Zie de website van FIU-Nederland en artikel 13 Wwft.
[5] Een ongebruikelijke transactie op grond van objectieve indicatoren is ‘Een transactie voor een bedrag van € 10.000,– of meer, betaald aan of door tussenkomst van de instelling in contanten, met cheques aan toonder, een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card) of soortgelijke betaalmiddelen’ (artikel 15, eerste lid, Wwft jo. bijlage 1, tabel 2 van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018).
[6] Een ongebruikelijke transactie op grond van subjectieve indicatoren is ‘Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme.’ (artikel 15, eerste lid, Wwft jo. bijlage 1, tabel 2 van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018). Het verdient aanbeveling extra alert te zijn, wanneer advocaten door een cliënt worden benaderd voor een dienst op een terrein waar zij geen expertise of deskundigheid op hebben.
[7] In andere EU-landen moeten verdachte transacties worden gemeld.
[8] Het opzettelijk schenden van een geheimhoudingsplicht volgens ambt, beroep of wettelijk voorschrift is strafbaar.
[9] Kamerstukken II, 2007-2008, 31238, nr. 3, p. 31.