Achtergrond Wwft: Hoe herken je corruptie en omkoping?
Advocaten kunnen in hun praktijk te maken krijgen met cliënten die hun dienstverlening proberen te misbruiken voor het witwassen van bijvoorbeeld met omkoping verkregen gelden. In hun rol als poortwachter, met het oog op de meldplicht van ongebruikelijke transacties, is het voor advocaten van belang om corruptie en omkoping te herkennen.
Dergelijke risico's kunnen op de loer liggen bij onder andere (advisering over) het opzetten van bedrijfsstructuren, aandelenoverdrachten en vastgoedtransacties. Het is van groot belang dat advocaten alert zijn om te voorkomen dat zij bij witwassen betrokken raken. Bovendien hebben advocaten een poortwachtersrol (zie kader). In die rol zijn zij onder meer verplicht om verrichte en voorgenomen ongebruikelijke transacties te melden bij de Financial Intelligence Unit[1]. Ongebruikelijke transacties kunnen verband houden met witwassen van door corruptie, bijvoorbeeld omkoping[2], verkregen gelden.
|
De advocaat als poortwachter tegen witwassen Advocaten(kantoren) zijn bij enkele specifieke diensten verplicht de Wet ter voorkoming van witwassen van financieren van terrorisme (Wwft) toe te passen. In artikel 1a, vierde lid, onderdeel c, Wwft staat welke diensten dit zijn. Zij hebben in dat geval een poortwachtersrol tegen witwassen en financieren van terrorisme. De belangrijkste Wwft-verplichtingen zijn risicomanagement, de monitoringsplicht, het cliëntenonderzoek en de meldplicht[3] van ongebruikelijke transacties. Door de Wwft na te leven, minimaliseren advocaten(kantoren) het risico dat cliënten hun dienstverlening misbruiken voor het witwassen van met bijvoorbeeld omkoping verkregen gelden. Zo beschermen zij niet alleen het financiële stelsel, maar ook zichzelf. Lees ook het eerste deel van dit tweeluik: De advocaat als poortwachter tegen witwassen. |
Corruptie of omkoping als onderliggend delict
Corruptie en omkoping zijn twee begrippen die vaak in één adem worden genoemd. Corruptie is een verzamelterm, die onder meer omkoping omvat. De definitie van corruptie zoals die wereldwijd gehanteerd wordt, is ‘het misbruiken van toegekende macht of bevoegdheden voor persoonlijk gewin.’ De term corruptie komt overigens niet in het Wetboek van Strafrecht voor[4].
Omkoping gaat vaak samen met andere strafbare feiten. Om te verhullen dat sprake is van het betalen van steekpenningen wordt de betaling of ontvangst als iets anders voorgesteld (valsheid in geschrift), terwijl het geld eigenlijk uit misdaad afkomstig is en weer in de reguliere economie gebruikt wordt (witwassen)[5].
Indicatoren om corruptie te detecteren
Verschillende organisaties hebben indicatoren ontwikkeld om corruptie te kunnen detecteren, zoals de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO)[6]. Ook de Egmont Group, een internationaal samenwerkingsverband van Financial Intelligence Units (FIU’s), heeft praktijkvoorbeelden verzameld die kunnen ondersteunen bij het herkennen van corruptie[7]. Uiteindelijk komt het altijd neer op het stellen van kritische vragen, zoals ‘wat gebeurt er nu eigenlijk echt?’. Of: ‘op papier klopt het allemaal wel, maar wat is de economische realiteit en logica van de transacties zoals die juridisch vormgegeven zijn?’. Als dat niet goed te verklaren is, dan schuilt er mogelijk een ander verhaal achter[8].
Vormen van omkoping
Er zijn verschillende vormen van omkoping te onderscheiden, waaronder:
• Kick backs: een vergoeding die wordt verstrekt aan een persoon of bedrijf wanneer deze een nieuwe klant en/of opdracht aanbrengt. Het vormt een beloning voor het werven van klanten en/of opdrachten door een derde partij;
• Geheime provisies: betalingen om zaken gedaan te krijgen, vaak aan tussenpersonen, die niet zichtbaar zijn voor de toezichthouders[9] en/of op basis van niet openbare afspraken;
• Faciliterende betalingen: betalingen die worden gedaan ter bevordering van routinematige overheidshandelingen door een ambtenaar.
Slachtoffers van omkoping
Doorgaans spelen bij alle zakelijke transacties waarbij omkoping plaatsvindt vier hoofdpartijen een rol: de omkoper, de omgekochte persoon en hun respectievelijke organisaties. Hoewel dit niet altijd het geval is, zijn deze organisaties soms rechtstreeks het slachtoffer van omkoping. Dit is bijvoorbeeld een overheidsinstantie die teveel betaalt voor diensten als onderdeel van een smeergeldconstructie, of een particuliere organisatie die overeenkomsten aangaat die als gevolg van de actie van de omkoper en de omgekochte persoon gebaseerd zijn op ongunstige voorwaarden.
Er kunnen ook indirecte slachtoffers van omkoping zijn. Dit kunnen individuen zijn die benadeeld worden als middelen worden weggesluisd die bedoeld waren voor overheidsdiensten. Het kan ook gaan om gezagsgetrouwe (integere) ondernemingen die contracten mislopen omdat ze weigeren steekpenningen te betalen, of die te maken krijgen met valse concurrentie.
|
Casus: opzetten bedrijfsstructuur F heeft financiële belangen in de rechtspersonen G BV en H BV. De aandelen van G BV en H BV zijn (juridisch) niet in handen van F. Wel heeft F de facto recht op 99% respectievelijk 96,15% van het eigen vermogen (economische eigendom) van G BV en H BV. Het juridische eigendom van de aandelen in G BV en H BV berust bij een derde (stroman). F heeft een machtige en invloedrijke positie waardoor hij gelegenheid heeft om zichzelf te verrijken ten koste van het pensioenfonds. F ontmoet projectontwikkelaar V. Samen spreken ze af dat V grote pakketten vastgoed onder de marktprijs overneemt van het pensioenfonds. V verkoopt het vastgoed daarna door met grote winsten. V betaalt een deel van de winst uit aan (de hiervoor genoemde rechtspersonen van) F. F vraagt zijn juridisch adviseur (advocaat of notaris)[10] om te adviseren over de oprichting van een offshore vennootschap in Belize, genaamd F IBC, bestuurd door een bedrijf in Panama. De directie van het bedrijf wordt later vervangen door twee advocaten uit Liechtenstein. Op naam van F IBC wordt door de advocaten een bankrekening geopend in Oostenrijk. Op de bankrekening van de offshore vennootschap wordt later een bedrag van € 3.200.000 aangetroffen. Dit geld is (grotendeels) afkomstig van overboekingen van (een Zwitserse) bankrekening van G BV en/of H BV. Feitelijk heeft de juridisch adviseur van F (advocaat of notaris) meegeholpen aan het witwassen van de door corruptie verkregen gelden via een offshore-constructie. De gelden zijn tevens buiten het zicht van de Belastingdienst gehouden waardoor ten onrechte geen belastingheffing kon plaatsvinden. Kernindicatoren Offshore vennootschappen kunnen legitiem zijn, maar worden ook vaak gebruikt om geldstromen te verhullen. De Panama Papers, Paradise Papers, Pandora Papers, et cetera zijn hier voorbeelden van. Offshore vennootschappen kunnen een rol spelen bij omkoping, zowel voor de omkoper als diegene die wordt omgekocht. De omkoper gebruikt de offshore vennootschap om met behulp van valse facturen geld te onttrekken aan de onderneming. Deze gelden worden gebruikt om de omgekochte persoon te betalen. Door een offshore vennootschap te gebruiken blijft de omkoper zelf buiten beeld. De omgekochte persoon kan zijn offshore vennootschap gebruiken als spaarpot om de gelden verkregen uit omkoping op te potten. Tevens wordt de herkomst van de ontvangen gelden verhuld. Ten slotte kan de omgekochte persoon de omkoping later zelf witwassen door de offshore vennootschap de gelden te laten ‘teruglenen’ aan gelieerde rechtspersonen die vastgoed aanschaffen. Dit vindt vaak plaats middels een ‘loan-back’-constructie. F wordt veroordeeld tot 5 jaar celstraf, onder andere voor omkoping en witwassen[11].
|
Meer informatie
- Informatiepagina over de Wwft
- Hoe herken je corruptie en omkoping? - Advocatenblad 2023 09
- De advocaat als poortwachter tegen witwassen - Advocatenblad 2023 08
[1] Dit geldt niet voor advocaten die onder de procesvrijstelling van artikel 1a, vijfde lid, van de Wwft vallen.
[2] Hierbij is gebruikgemaakt van informatie van FIOD/Anti-Corruptie Centrum en de Working Group on Bribery van de OECD.
[3] Nederland is partij bij het ‘Verdrag inzake bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties’ van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). In 2020 heeft de Anti-corruptiewerkgroep van de OESO de Nederlandse inspanningen op anti-corruptiegebied geëvalueerd en aanbevelingen gedaan. Een aanbeveling is om de ‘juridische beroepsgroepen’ meer bewust te maken van hun meldplicht op grond van de Wwft en daarbij specifiek van de signalen voor het witwassen van door middel van omkoping in het buitenland verkregen gelden.
[4] Voor wat betreft de strafbaarheid is sprake van een glijdende schaal. Het verstrekken van een opdracht aan een bevriende relatie is misschien niet altijd integer maar niet per se strafbaar. Nepotisme en patronage zijn wellicht maatschappelijk verwerpelijk, maar niet zomaar strafrechtelijk vervolgbaar. Vanaf het begrip ‘omkoping’ zijn specifieke artikelen opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Het strafbare feit ‘omkoping’ is waar de corruptiebestrijding zich op richt.
[5] De laatste jaren is er toenemende (internationale) aandacht vanuit overheidsinstanties voor betalingen aan agenten en tussenpersonen ten aanzien van commissies met betrekking tot corruptie. In de praktijk ontstaan dan ook alternatieve structuren, zoals joint ventures, waarbij betalingen op een andere manier worden gestructureerd. In het bijzonder gaat het om het opzetten van structuren met betrekking tot branches en/of landen met een verhoogd risico en/of (indirecte) betrokkenheid van politiek prominente personen (PEP’s). De methodiek via joint ventures of aandelenconstructies komt steeds vaker voor.
[6] Zie voetnoot 3. Zie voor meer informatie van de website van de OESO over corruptie.
[7] Zie de ‘FIU tools and practices for investigating laundering of the proceeds of corruption’ van de Egmont Group.
[8] Zie voor meer informatie over corruptie bijvoorbeeld:
- BFT en KNB informeren over corruptie en witwassen (bureauft.nl)
- Eerlijk zakendoen, zonder corruptie (rijksoverheid.nl)
- Transparency International Nederland (transparency.nl)
- Global Corruption Barometer (transparency.org)
[9] Zie ‘Portfoliomanager private equity voor miljoenen omgekocht’ (OM.nl en ECLI:NL:RBAMS:2021:7283) en ‘Manager en agent verkopen stiekem Delta Lloyd-fonds, maar dan is er gedoe over de miljoenenbuit’ (FD.nl).
[10] In de onderhavige casus is niet duidelijk wie F geholpen heeft bij het opzetten van de structuur.
[11] ‘Klimop-zaak’