Intern feitenonderzoek
Het verrichten van intern feitenonderzoek valt onder de beroepsuitoefening van de advocaat en dient plaats te vinden binnen de grenzen van de kernwaarden en de gedragsregels. Een advocaat mag geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en dient zijn onafhankelijkheid te bewaken. De algemene raad van de NOvA onderkent in dat verband een aantal mogelijke risico’s, die zijn verduidelijkt in de toelichting op de gedragsregels.
Het verrichten van intern feitenonderzoek (of: corporate investigations, compliance- of forensisch onderzoek) valt binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van advocaten, aangezien dit gaat over de bepaling van de rechtspositie van de cliënt. Advocaten weten welke feiten (juridisch) relevant zijn, waardoor de rechtspositie van de cliënt beter in kaart kan worden gebracht. Ook bij het verrichten van intern feitenonderzoek treedt de advocaat op als bemiddelaar tussen de cliënt en het recht. Uiteraard is de advocaat gebonden aan de kernwaarden en zal hij de beroeps- en gedragsregels in acht moeten nemen.
Alert op risico’s
Mede op grond van uitspraken van de tuchtrechter onderkent de algemene raad een aantal risico’s. De kernwaarden en de beroeps- en gedragsregels vergen dat een advocaat in bepaalde situaties alert dient te zijn, bijvoorbeeld wanneer:
• anderen dan de cliënt zeggenschap hebben of invloed uitoefenen over de wijze waarop de advocaat het interne feitenonderzoek uitvoert;
• intern feitenonderzoek wordt uitgevoerd naar (de verantwoordelijkheid voor) mogelijke onregelmatigheden waarbij de advocaat of diens kantoor eerder, bijvoorbeeld adviserend, betrokken is geweest;
• de resultaten van het interne feitenonderzoek niet (uitsluitend) aan de cliënt worden uitgebracht, maar direct aan een derde.
Toelichting op gedragsregels
Ook als een advocaat intern feitenonderzoek doet is en blijft hij een partijdige belangenbehartiger van de cliënt. De advocaat mag geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en zich niet anders presenteren. Dit is verduidelijkt in de toelichting op de gedragsregels, evenals de mogelijke risico’s en de aandacht die advocaten hieraan dienen te geven.
Toelichting Regel 2, tweede lid: partijdigheid
Het tweede lid bevat de overkoepelende regel voor de verhouding tussen advocaat en cliënt, die in de regels 12-19 nader wordt geconcretiseerd: de advocaat dient partijdig te zijn en dient zich slechts te laten leiden door het cliëntbelang. Wat dit concreet inhoudt, betreft een professionele inschatting van de advocaat, namelijk op welke wijze de zaak op goede gronden en te goeder trouw behandeld kan worden.
Een advocaat kan interne feitenonderzoeken verrichten bij de cliënt. Dergelijke onderzoeken kennen verschillende namen (corporate investigations, compliance-onderzoek, forensisch onderzoek, etc.) en verschillende vormen. Dit valt binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van advocaten, aangezien en zolang het gaat om de bepaling van de rechtspositie van de cliënt. De advocaat kan immers aan de hand van (juridisch) relevante feiten adviseren over de rechtspositie. Ook in deze onderzoeken is de rol van de advocaat een partijdige belangenbehartiger; een kernwaarde en rol die de advocaat niet terzijde kan schuiven. Dergelijke feitenonderzoeken leiden dus altijd tot het inkleuren van het partijbelang (het perspectief is het belang van de cliënt).
De advocaat is bij de uitvoering van interne feitenonderzoeken gebonden aan de kernwaarden en zal zich moeten houden aan de beroepsregels. Bij interne feitenonderzoeken kunnen enkele risico’s worden onderkend, die kunnen leiden tot laakbaar handelen. De advocaat dient er onder andere alert op te zijn:
- Geen misverstand te laten bestaan over zijn hoedanigheid en zijn rol als partijdige belangenbehartiger (zie ook gedragsregel 9) en mede daardoor duidelijk te maken wie de opdrachtgever/cliënt is en wat het doel/reikwijdte is van het onderzoek (zie bijvoorbeeld HvD 7 december 2020, nr. 200117, ECLI:NL:TAHVD:2020:252);
- Eventuele toepasselijke protocollen na te leven en voldoende hoor- en wederhoor toe te passen, mede om te voorkomen dat de belangen van de wederpartij of derden nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad (zie bijvoorbeeld RvD Amsterdam 18 december 2017, nr. 17-777/A/A/D, ECLI:NL:TADRAMS:2017:276 en HvD 4 november 2019, nr. 190125, ECLI: NL:TAHVD:2019:181);
- Dat er geen (schijn van) belangenverstrengeling optreedt, bijvoorbeeld als de advocaat nauwe banden heeft (gehad) met voor het onderzoek relevante personen en onvoldoende afstand houdt (zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8890), als eerder door de advocaat of diens kantoorgenoten is opgetreden in een kwestie die onderdeel kan worden of is van het onderzoek, en als na het onderzoek naar aanleiding hiervan wordt opgetreden door hetzelfde kantoor (zie ook gedragsregel 15);
- Dat het rapport van het interne feitenonderzoek (onbedoeld) in de openbaarheid kan komen (zie bijvoorbeeld RvD Amsterdam 18 december 2017, nr. 17-777/A/A/D, ECLI:NL:TADRAMS:2017:276) of dat de resultaten van het interne feitenonderzoek niet direct aan een derde worden uitgebracht, in plaats van (uitsluitend) aan de client (zie ook gedragsregel 3);
- Dat de goede beroepsuitoefening niet wordt geschaad door een voorafgaande afspraak dat de resultaten van het interne feitenonderzoek naar buiten worden gebracht (zie ook Gerechtshof Amsterdam, 20 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1091 en gedragsregel 3, derde lid). De advocaat heeft een wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 10a Advocatenwet, eerste lid onderdeel e, en gedragsregel 3) en dient steeds een eigen afweging te maken over de toepasselijkheid daarvan, zelfs wanneer de cliënt haar of hem uit deze geheimhoudingsplicht zou ontslaan. De maatschappij moet erop kunnen vertrouwen dat advocaten hun beroepsgeheim serieus nemen. Een algemene afspraak vooraf om het beroepsgeheim prijs te geven is met dit uitgangspunt lastig te verenigen.
- Dat zijn onafhankelijkheid niet in de knel komt doordat een derde (bijvoorbeeld opsporing of toezichthouder) zeggenschap heeft bij of invloed uitoefent op de wijze waarop de advocaat het interne feitenonderzoek uitvoert.