De heer Mr A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 15 september 2000
Doorkiesnummer 070 – 335 35 68
E-mail b.vandorp@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.3.1.
Mijnheer de Minister,
Betreft: Ontwerp Vreemdelingenbesluit 2000
Bij brief van 18 augustus 2000 verzocht u de Algemene Raad om commentaar bij het Ontwerp Vreemdelingenbesluit 2000.
Het ontwerp is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Vreemdelingenrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Algemene Raad kan zich hiermee geheel verenigen. Met de Adviescommissie pleit de Algemene Raad met kracht voor een verruiming van de in het ontwerp opgenomen hardheidsclausule. Voor zover het de asielprocedure betreft zijn de termijnen dusdanig kort dat het verlenen van adequate rechtsbijstand soms niet of nauwelijks mogelijk zal zijn. Voor de AC-procedure geldt dat het begrip ‘proces-uur’ eenduidig moet worden gedefinieerd en dat in ieder geval moet worden gewaarborgd dat de vreemdeling binnen de gestelde 48 proces-uren een redelijke gelegenheid krijgt om zijn zienswijze naar voren te brengen.
Uitgangspunt voor het ontwerp is geweest om beleidsregels die in de praktijk als voldoende uitgekristalliseerd kunnen worden beschouwd, om te zetten in algemeen verbindende voorschriften. De Algemene Raad moet evenwel constateren dat ook beleidsregels die dit predikaat (nog) niet verdienen in het ontwerp zijn opgenomen.
Het preadvies bevat hieromtrent een aantal duidelijke voorbeelden. De opname van dergelijke, nog niet uitgekristalliseerde, beleidsregels maakt de regeling onnodige rigide en doet tevens afbreuk aan de systematiek.
De Algemene Raad zou er een voorstander van zijn indien een verlenging van de beslistermijn op grond van de artikelen 42 en 43 van de Vreemdelingenwet, voor de toepassing van het ‘driejaren-beleid’ wordt meegeteld.
De regeling omtrent het weigeren van een vergunning dan wel het niet verlengen van een vergunning in het geval de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde behoeft meer nuance. Zo behoeft bijvoorbeeld de aanvaarding van een transactieaanbod nog niet te betekenen dat dat een indicatie is voor een gevaar voor de openbare orde.
De Algemene Raad betreurt het dat aan de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken nauwelijks nog een rol is toebedeeld, dit temeer nu in het verleden is gebleken dat deze commissie, vooral waar het ingewikkelde zaken betrof, niet zelden een duidelijke bijdrage leverde aan de diepgang van de discussie.
Het verdient overweging de mogelijkheid open te houden om, in zeer specifieke gevallen, aan vreemdelingen die geen verdragsbescherming genieten toch een verblijfstatus toe te kennen.
De artikelen 3.2.2.24 en 4.31 derde lid, betrekking hebbend op prostitutie, zouden, zeker gezien de thans nog in gang zijnde discussie, wellicht beter achterwege kunnen worden gelaten.
Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Barbara van Dorp
Public Affairs
Bijlage.1
INLEIDING
Aan de Adviescommissie is gevraagd commentaar te leveren op het Ontwerp vreemdelingenbesluit voordat dit ter advisering aan de Raad van State wordt voorgelegd.
De Adviescommissie heeft waardering voor de poging van de opstellers van het ontwerp om in een vroeg stadium zoveel mogelijk derden bij de gedachtevorming over het ontwerp te betrekken.
Tegelijkertijd moet echter worden vastgesteld dat de omvang van het ontwerp met de daarbij gegeven toelichting en de complexiteit ervan het vrijwel onmogelijk maakt om in de korte tijd die daarvoor beschikbaar is in te gaan op alle aspecten van het ontwerp die aanleiding geven voor commentaar. De Adviescommissie betreurt dat daardoor veel onderwerpen, die op zichzelf aandacht verdienen onbesproken moeten blijven.
In het navolgende wordt, uitgaande van genoemde beperking, getracht de belangrijkste punten van principiële aard aan de orde te stellen. Daarnaast wordt - kort - een aantal kritische kanttekeningen geplaatst bij bepalingen die daar reeds bij eerste lezing om vroegen.
DE HARDHEIDSCLAUSULE
Behalve een technische aanpassing van het vreemdelingenbesluit aan het wetsvoorstel Vreemdelingenwet 2000 biedt het voorgestelde vreemdelingenbesluit een cruciale systeemwijziging. Deze behelst dat inhoudelijke normen van het vreemdelingenvoorschrift en de beleidsregelingen, zoals die tot heden werden vastgelegd in de Vreemdelingencirculaire, grotendeels in het besluit zijn opgenomen.
De Adviescommissie heeft hiertegen ernstige bedenkingen. Het geheel van beleidsregels wordt een star en log instrument. De ruimte om in bijzondere gevallen of bij onvoorziene omstandigheden het beleid aan te passen zal vrijwel nihil zijn, vooral als het gaat om versoepeling ten gunste van de vreemdeling. Als argument hiervoor wordt in de toelichting de rechtszekerheid genoemd. Rechtszekerheid mag echter geen argument zijn om onredelijke of onbillijke beleidsconsequenties te aanvaarden.
De in het besluit opgenomen hardheidsclausule biedt wat dit betreft onvoldoende soulaas.
Deze clausule (artikel 8.16) luidt:
Onze Minister kan in dit besluit opgenomen artikelen buiten toepassing laten of daarvan afwijken, voor zover toepassing, gelet op het belang dat het betreffende artikel beoogt te dienen, naar zijn oordeel voor een of meer belanghebbenden zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Het is ten eerste niet goed te begrijpen waarom hier niet gekozen is voor een dwingende verplichting. Het valt immers moeilijk in te zien waarom de onbillijkheid (van overwegende aard) toch aanvaard zou moeten worden.
Ook voor de beperking, dat het moet gaan om een onbillijkheid van overwegende aard “naar het oordeel van de minister” is geen goed argument te vinden. De facultatieve formulering in samenhang met de verwijzing naar het oordeel van de minister is ongetwijfeld bedoeld om een beroep op de clausule door de vreemdeling geheel onder het “freies Ermessen” van het bestuur te brengen en de toetsing van die beoordeling door de rechter tot het uiterste te marginaliseren. Hieruit spreekt een niet gerechtvaardigde en vanuit staatsrechtelijk oogpunt ook dubieuze angst voor de invloed van de rechter die ingevolgde de Awb immers toch al slechts marginaal op (on-)redelijkheid toetst.
In dit verband verdient het aandacht dat in veel gevallen waarin de wet een facultatieve bepaling kent ten laste van de vreemdeling, het besluit daar een dwingende bepaling geeft. Daarmee geeft het besluit niet alleen zeer beperkte toetsingsmogelijkheid aan de rechter, maar is het ook in sterke mate bindend voor de overheid zelf. Dat betekent dus dat niet alleen de Minister/ Staatssecretaris van Justitie gebonden zal zijn, maar dat ook het parlement in voorkomende gevallen tegen de blokkade van het besluit zal aanlopen. Recente voorbeelden waarin het ontwerpbesluit zo’n blokkade zou hebben opgeworpen, waren versoepelingen van het beleid ten aanzien van Molukkers en mensen uit Srebenica. Onder dit ontwerp vallen dergelijke versoepelingen, ook met toepassing van de hardheidsclausule in de gegeven vorm, moeilijk te onderbouwen.
De Adviescommissie pleit ervoor de hardheidsclausule als een dwingende bepaling te formuleren en de toevoeging “naar het oordeel van de minister” te laten vervallen. Die toevoeging is overbodig en wellicht -de geleerden geven verschillende meningen- zonder betekenis, omdat het per definitie zo is dat het bestuur in eerste instantie het primaat heeft te beoordelen of een in een beleidsregel gestelde conditie zich voordoet. Zij wekt evenwel de suggestie dat bedoeld wordt het marginale karakter van de rechterlijke toetsing te kwadrateren.
Voorts is het de vraag of aan de behoefte om in bijzondere gevallen van de beleidsregel te kunnen afwijken, voldoende tegemoet wordt gekomen door “onbillijkheid van overwegende aard” als enige grond daarvoor aan te wijzen. Het kan zijn dat het gevolg van beleidstoepassing op zichzelf niet onbillijk is, maar dat het om bijvoorbeeld politieke redenen toch als ongewenst beschouwd moet worden. Het genoemde Srebenica beleid lijkt daarvan een voorbeeld te zijn. Ook het voorkomen van ernstige maatschappelijke onrust kan een legitieme reden vormen om van het beleid af te wijken.
De met het ontwerpbesluit gegeven starheid van beleid heeft de potentie juist grote maatschappelijke onrust te veroorzaken en kan gemakkelijk een bron worden voor burgerlijke ongehoorzaamheid.
Hoewel de Adviescommissie begrip heeft voor de uit het ontwerp sprekende behoefte om veelvuldige discussies over het vreemdelingenbeleid te bezweren, moet de vrees worden uitgesproken dat het middel van strakke en inflexibele regelgeving juist contraproductief zal werken. Deze vrees wordt des te meer gevoed door de poging van het ontwerp om de rechter meer dan in het bestuursrecht al principieel is vastgelegd, in zijn toetsingsruimte te beperken.
Als alternatieve uitzonderingsclausule stelt de Adviescommissie daarom de volgende bepaling voor, waarmee aansluiting wordt gevonden bij de Awb (artikelen 3:4 en 4:84) betreffende de evenredige afweging van belangen.:
Onze Minister zal in dit besluit opgenomen artikelen buiten toepassing laten of daarvan afwijken, indien en voor zover toepassing voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Op de te verwachten tegenwerping dat hiermee de inherente afwijkingsbevoegdheid ten volle in het besluit wordt geïncorporeerd ten koste van de rechtszekerheid kan worden opgemerkt dat de toelichting op het besluit nadrukkelijk stelt dat –uitzonderingen daargelaten – geen verscherping van het gangbare beleid wordt beoogd. De inherente afwijkingsbevoegdheid maakt tot heden onlosmakelijk deel uit van het beleid. Het zou een verscherping zijn wanneer die bevoegdheid zou vervallen.
ASIEL (de termijnen)
In het besluit is een uitwerking gegeven van de voornemensprocedure, waarbij de termijnen een cruciale rol spelen. De Adviescommissie heeft tal van signalen uit de asieladvocatuur ontvangen die erop duiden dat de gestelde termijnen voor de reactie op het rapport van nader gehoor en voor de zienswijze op de voornemensbeschikking ernstige problemen zullen geven. In veel gevallen zal het niet mogelijk zijn die termijnen te sauveren zonder vergaande concessies aan de kwaliteit van de rechtshulp. Een simpele vergelijking maakt duidelijk dat de uitwerking van de voornemensprocedure een aanzienlijk grotere tijdsdruk geeft dan de huidige bezwaarprocedure.
In de huidige procedure is de bezwaartermijn na uitreiking/verzending van de beschikking: 4 weken.
Deze kan gesauveerd worden door indiening van een formeel bezwaarschrift op nader aan te voeren gronden. Na indiening van het bezwaar moet de IND een termijn van 14 dagen geven voor indiening van de gronden. Een gefundeerd verzoek om uitstel moet worden gehonoreerd.
Het ontwerpbesluit stelt de termijn voor indiening van de zienswijze op de voornemensbeschikking op 4 weken, dan wel op 2 weken bij een vreemdeling die van zijn vrijheid is beroofd, dan wel op 3 uur in de AC-procedure. Bij een buiten de AC-procedure voorgenomen z.g. Dublinbeschikking is de termijn voor indiening van de zienswijze 3 dagen.
Bij de huidige beschikbaarheid van tolken zal het in een overgroot deel van de gevallen nodig zijn om verlenging van de termijnen te vragen. In veel gevallen zal het verzoek om verlenging niet beantwoord kunnen zijn voordat de termijn verstreken is. Naast het extra werk, dat is gemoeid met het verlengingsverzoek zelf, zal in veel gevallen dus ook extra werk verricht moeten worden door “zekerheidshalve”, voor het geval het verzoek om verlenging niet zou worden gehonoreerd, maar alvast een voorlopige zienswijze in te dienen.
Conflicten over al dan niet terecht geweigerd uitstel zullen des te vaker tot extra procedures leiden naar mate er vaker om uitstel verzocht moet worden.
De praktijk van vele jaren leert dat de huidige termijnen die de vreemdeling toekomen binnen de asielprocedure slechts voor een miniem deel bijdragen aan de lengte van de gehele procedure. Bij de termijnen die worden benut door het bestuur en de rechter vallen de door de vreemdeling c.q. zijn advocaat gebruikte termijnen in het niet. Er is dan ook geen enkele grond om, ten koste van de kwaliteit, de tijdsdruk voor de rechtshulp te verhogen.
De wet stelt dat voor de indiening van de zienswijze een redelijke termijn moet worden geboden. Het ligt dan voor de hand om in het besluit een termijn te hanteren die in het algemeen redelijk zal zijn.
De Adviescommissie dringt er om voormelde redenen op aan een termijn van 6 weken als termijn voor indiening van de zienswijze als standaardtermijn in te voeren. Dat die termijn wellicht in een aantal gevallen iets langer is dan strikt noodzakelijk, wordt ruimschoots gecompenseerd door het voordeel dat in een veel groter aantal gevallen problemen worden voorkomen.
Uiteraard blijft het mogelijk dat ook de termijn van 6 weken in een concrete situatie niet redelijk is. Verlenging van de termijn moet dan ook mogelijk blijven.
Op de reactietermijn in de AC-procedure wordt hierna teruggekomen.
Artikel 3.5.2.4 lid 3 ( betreffende de asielprocedure ) bepaalt dat de vreemdeling nadere gegevens kan verstrekken naar aanleiding van het verslag van nader gehoor. De daarvoor geboden termijn wordt bij het verslag vermeld en moet tenminste twee dagen zijn.
De huidige praktijk is, dat een termijn van 14 dagen wordt geboden. Die termijn levert in de praktijk al vaak problemen op, vooral wegens de beperkte beschikbaarheid van de nodige tolkenbijstand. Het stellen van een minimumtermijn van twee dagen geeft de onterechte suggestie dat die termijn in het algemeen voldoende zou kunnen zijn. De Adviescommissie meent dat zulks niet het geval is. Hierbij speelt een rol hoe de rechtsbijstand aan asielzoekers wordt georganiseerd. Dat onderwerp is momenteel onderwerp van overleg en discussie. Daarbij spelen factoren als inzet van tolken, vrije advocatenkeuze, vergoedingen en beschikbaarheid van in het asielrecht gespecialiseerde rechtsbijstandverleners een rol. De Adviescommissie acht het onwenselijk dat met het ontwerpbesluit op de uitkomst van die discussie wordt vooruitgelopen.
DE AC-PROCEDURE
In zijn commentaar op het wetsvoorstel Vreemdelingenwet 2000 heeft de Adviescommissie erop gewezen dat in het ontwerp ieder criterium voor afdoening binnen 48 procesuren ontbreekt, zulks in tegenstelling tot de situatie onder de huidige regeling waarin kon worden verwezen naar de bepalingen van artikel 15 ten aanzien van niet ontvankelijke en kennelijk ongegronde aanvragen.
Geconstateerd moet worden dat ook in het ontwerpbesluit geheel in het midden wordt gelaten in welke gevallen de AC-procedure kan worden gevolgd.
In artikel 3.5.2.4. lid 1 is bepaald dat het nader gehoor niet eerder zal plaatsvinden dan zes dagen na indiening van de asielaanvraag. Dit biedt, aldus de toelichting, de onder de nieuwe wet onverminderd noodzakelijke waarborg dat de vreemdeling eerst tot rust kan komen alvorens zijn asielrelaas naar voren te brengen. De Adviescommissie onderschrijft dit nadrukkelijk.
Bij dit uitgangspunt acht de Adviescommissie het echter onaanvaardbaar dat in het volgende artikel 3.5.2.5 deze noodzakelijke waarborg zonder meer wordt losgelaten voor de vreemdeling wiens aanvraag in de AC-procedure wordt afgedaan, zonder dat er duidelijke criteria zijn gegeven in welke gevallen AC-afdoening mogelijk is.
Het is naar het oordeel van de Adviescommissie onjuist dat twee bepalingen in één besluit elkaar tegenspreken zonder dat die tegenspraak in het besluit zelf verklaard wordt.
Aan het ontbreken van bedoelde criteria wordt dus niet tegemoet gekomen door regels over de AC-procedure neer te leggen in lagere regelgeving.
Het in het ontwerpbesluit gehanteerde begrip “proces-uur” is niet eenduidig. Enerzijds lijkt het te gaan om alle uren behalve de nachtelijke, met dien verstande dat de AC-procedure maximaal 48 uren kan duren plus de tussenliggende voor de nachtrust bestemde uren, anderzijds wordt het begrip proces-uren gebruikt als zouden er binnen de 48 uur ook niet-proces-uren zijn (Vgl. artikel 3.5.2.10 lid 1 en lid 2).
Dit punt is met name van belang voor de bij artikel 3.5.2.10 lid 2 en artikel 3.5.2.11 lid 2 bepaalde termijn voor indiening van de zienswijze op het voornemen om de aanvraag binnen de AC-procedure af te doen. Die termijn is gesteld op drie proces-uren.
In de huidige AC-praktijk worden voor de aan de rechtsbijstand toebedeelde uren de wachttijden, (bijvoorbeeld voor het inschakelen van tolkenbijstand) niet meegerekend. Waar het ontwerpbesluit die wachttijd wel meerekent is van een ernstige verslechtering van de positie van de rechtsbijstand sprake.
Fundamenteel bezwaar heeft de Adviescommissie tegen de termijnstelling als zodanig omdat die zich niet laat rijmen met het uitgangspunt (althans het huidige) dat de zaak wegens de – kort gezegd - inhoudelijke eenvoud en zwakte binnen 48 uur moet kunnen worden afgehandeld om voor afdoening in de AC-procedure in aanmerking te komen. Juist in gevallen waarin de zaak gecompliceerder blijkt dan bij het voornemen tot afdoening binnen 48 uur is aangenomen zal het opstellen van een volledige zienswijze binnen drie uur veelal niet mogelijk zijn. Het niet kunnen voldoen aan de termijn is derhalve juist een indicatie dat de zaak niet voor AC-afdoening in aanmerking komt.
Uit recent onderzoek komt naar voren dat de rechtshulpverlening voor nabespreking van - en reactie op het nader gehoor (dat wordt na invoering van de nieuwe wet nader gehoor + voornemen) in het merendeel van de gevallen tussen drie en zes uur nodig heeft. Dit is exclusief wachttijd, d.w.z. tijd die door logistieke oorzaken niet effectief benut kan worden. Hieruit volgt dat ook om puur praktische redenen de reactietermijn van drie (proces-)uren niet reëel is.
Overigens wil de Adviescommissie hier melden dat onder de advocaten die ingeschakeld zijn bij de rechtshulp op de Aanmeldcentra nog immer ernstige zorg bestaat over de zorgvuldigheid van de procedure en over de mogelijkheid om daarbinnen op een aanvaardbaar niveau rechtshulp te verlenen. Die zorg wordt gevoed door problemen van velerlei aard. Naast de hiervoor al aangeduide enorme tijdsdruk en problemen met inzet van tolken kan – zonder uitputtend te zijn – gewezen worden op de grote spanningen bij de asielzoekers, de gebrekkige opvangvoorzieningen, de voor de asielzoeker vaak onduidelijke rolverdeling tussen IND en rechtshulp en de problemen met de planning van capaciteit.
Een en ander leidt tot de conclusie dat het meest noodzakelijke, te weten een bepaling ten aanzien van de AC-criteria, ontbreekt terwijl de wel gegeven bepalingen de procedure vastspijkeren en dichtspijkeren waar de praktijk een aanvaardbare uitvoering nog bij lange na niet heeft bewezen.
De Adviescommissie beveelt aan om art 3.5.2.10 lid 2 en 3 te vervangen door de navolgende bepaling:
De uitreiking, bedoeld in het vorige lid, vindt plaats op een zodanig tijdstip dat de vreemdeling binnen de 48 proces-uren een redelijke gelegenheid wordt geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen.
(Het eerste lid luidt:
1. Indien Onze Minister voornemens is de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 28 van de Wet, af te wijzen binnen 48 proces-uren, wordt het schriftelijk voornemen daartoe aan de vreemdeling uitgereikt. Artikel 3.5.2.8 is niet van toepassing.
Lid 2 en 3 luiden thans:
2. De vreemdeling brengt zijn zienswijze binnen drie proces-uren schriftelijk naar voren.
3. De schriftelijke zienswijze is tijdig bij Onze Minister ingediend, indien deze voor het einde van de termijn is ontvangen.)
Met dit voorstel wordt tegemoetgekomen aan het gegeven dat de gang van zaken binnen de AC-procedure nog niet is uitgekristalliseerd. Met een redelijke gelegenheid wordt zowel aangeduid dat er voldoende tijd beschikbaar is voor het opstellen van de zienswijze alsook dat de omstandigheden (beschikbaarheid rechtshulp, tolken, spreekruimte etc.) het mogelijk maken die tijd te benutten. Bovendien kan rekening worden gehouden met het gegeven dat binnen de 48 uur ook de beschikking nog moet worden uitgereikt en nabesproken.
De aanbevolen bepaling laat bovendien ruimte voor nadere invulling van de AC-procedure waarover op dit moment nog op vele punten overleg gaande is.
Artikel 3.5.2.11. zal vanzelfsprekend dienovereenkomstige aanpassing behoeven.
VAN BELEIDSREGELS NAAR ALGEMEEN VERBINDEND VOORSCHRIFT
In de Nota van toelichting (p. 70) wordt gesteld dat vanuit principieel oogpunt de keuze is gemaakt om de beleidsregels, voor zover ze in de praktijk voldoende zijn uitgekristalliseerd, - men spreekt ook wel van “rustig bezit” – om te zetten in algemeen verbindende voorschriften. Voor de Adviescommissie is dit principe niet zo helder als het wordt gesteld. Allereerst is het bij voorbaat de vraag wanneer sprake is van een zodanig uitgekristaliseerde beleidsregel dat deze zich leent voor omzetting naar een algemeen verbindend voorschrift. De toelichting stelt daarover (p. 70) dat het vooral gaat om regels die sinds jaar en dag vastliggen en frequente wijziging dus niet waarschijnlijk is. Uit de hierna te geven voorbeelden blijkt dat dit in ieder geval voor de opstellers van het besluit bepaald geen duidelijke leidraad heeft geboden.
- artikel 3.2.4.4 (het bepalen van welke inkomsten in ieder geval worden aangemerkt als zelfstandig verworven inkomsten)
Weliswaar kunnen bij ministeriele regeling andere zelfstandige bestaansmiddelen worden aangewezen en in afwachting van de ministeriele regeling kunnen weer bestaansmiddelen in de Vc worden aangewezen, maar deze (vergaande) versnippering van bronnen geeft reeds aan dat hier geenszins sprake is van een ‘rustig bezit’ en staat bovendien haaks op het streven naar overzichtelijkheid in de regelgeving (Nota van toelichting p. 70, hoofdstuk 1.3).
- artikel 3.2.2.13 lid 2 alsmede 3.2.2.20 lid 3 (vrijstellingen middelenvereiste)
De hier omschreven vrijstellingen zijn ontleend aan de zeer recente ‘Vrouwennotitie’ en reeds om die reden moet betwijfeld worden of hier nu reeds sprake is van een ‘rustig bezit’.
Bovendien moet worden opgemerkt dat ten aanzien van het begrip ‘blijvend en volledig arbeidsongeschikt’ bij uitstek problemen zijn te verwachten in de toepassing en uitvoering. Niet valt in te zien waarom Onze Minister hierin een eigen beoordelingsvrijheid zou dienen te hebben. (“tenzij deze persoon naar het oordeel van Onze Minister blijvend en volledig arbeidsongeschikt is…”) (Vgl ook 3.2.5.7. lid 2c)
- artikel 3.2.4.6 (duurzaamheid middelen van bestaan)
Het is moeilijk vol te houden dat het hier regels betreft die sinds jaar en dag vastliggen en frequente wijziging dus niet waarschijnlijk is.
Bijzondere aandacht verdient het bepaalde in lid 4 waar – evenals in de huidige Vc – is bepaald dat middelen van bestaan, verkregen uit een uitkering krachtens de Ziektewet, duurzaam zijn, indien op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven de vreemdeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur heeft. De vraag is gerechtvaardigd of gelet op het algemene karakter van de flexibilisering van de arbeidsmarkt de huidige beleidsregel ten aanzien van deze inkomensbron nog wel redelijk is. Onverkorte toepassing zou immers inhouden dat, ingeval van een kortdurende arbeidsovereenkomst waarbij voldaan wordt aan de duurzaamheidseis als omschreven in lid 3, opeens niet meer aan de duurzaamheidseis voldaan zou worden als de betreffende werknemer wegens ziekte uitvalt en aanspraak kan maken op een uitkering krachtens de Ziektewet met na één jaar wellicht aanspraak op een uitkering krachtens de WAO.
- artikel 3.2.4.7. (het aantonen dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde duur is aangegaan gezien de wet Flexibiliteit en Zekerheid (Flex-wet).
De Flex-wet is amper 19 maanden geleden in werking getreden en door de hier opgenomen bepaling wordt een wel bijzonder zware bewijslast bij de werknemer gelegd om het (weerlegbare) rechtsvermoeden aan te tonen. Bovendien zetten deze eisen de arbeidsrelatie tussen werknemer en werkgever in voorkomende gevallen onder een onevenredige zware druk.
- artikel 3.2.5.7 (het niet verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wegens het niet - meer - beschikken over voldoende middelen van bestaan)
De laatste jaren is met regelmaat aan de orde geweest dat de beleidsregels terzake niet eenduidig en helder waren. De Adviescommissie kan niet inzien dat de hier opgenomen regeling aangemerkt kan worden als een adequate neerslag van beleidsregels die aangemerkt kunnen worden als ‘rustig bezit’.
- artikel 3.2.5.9 (het niet verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wegens het niet meer voldoen aan de beperking waaronder deze is verleend)
Met name de zeer beperkte invulling van lid 2 (tijdelijke verbreking van de samenwoning) kan niet worden aangemerkt als een weergave van hetgeen als ‘rustig bezit’ kan worden aangemerkt. Uit hetgeen in de Nota van toelichting (p. 143-144) wordt gesteld blijkt reeds hoe problematisch deze materie is, hetgeen op zich aanleiding zou moeten zijn hier niet te willen uitgaan van ‘rustig bezit’, ook niet door – zoals in lid 2 – een aantal bijzondere gevallen uit de beleidsregels tot algemeen verbindend voorschrift te verheffen. Door de zeer beperkte aanduiding van gevallen in lid 2 wordt immers bij voorbaat een zeer grote wissel getrokken op het toepassen van de zogenaamde hardheidsclausule.
- artikel 3.2.2.39 (slachtoffers vrouwenhandel)
Dit beleidsonderdeel is nog jong. Beoogd wordt de kans op aangifte door slachtoffers van vrouwenhandel te bevorderen. Of de tijdelijke bescherming tegen verwijdering uit Nederland voldoende bescherming biedt aan de betrokken slachtoffers tegen wraakneming van de veelal internationaal opererende organisatie, zodat die slachtoffers inderdaad de moed zullen hebben aangifte te doen, is zeer de vraag. Het verdient dan ook aanbeveling in het besluit de mogelijkheid tot verlening van een verblijfsvergunning van niet tijdelijke aard open te houden.
SYSTEMATIEK EN HELDERHEID
De Adviescommissie moet vaststellen dat de ontwerpers er niet in zijn geslaagd met het ontwerpbesluit winst te boeken op het gebied van helderheid en systematiek. De omstandigheden waren daarvoor ook niet gunstig. Ten eerste lag er op de totstandkoming van het ontwerp een grote tijdsdruk in verband met de wens tot snelle invoering van de nieuwe vreemdelingenwet.
Ten tweede was het de bedoeling om het bestaande beleid – dat nu eenmaal gefragmenteerd tot stand is gekomen en daardoor in de loop der tijd steeds meer aan helderheid en systematiek heeft ingeboet – grosso modo te handhaven. Door deze omstandigheden naast de wens om nu zoveel mogelijk beleidsregels van voorschrift en circulaire naar het besluit over te hevelen is eerder aan systematiek en helderheid verloren dan gewonnen.
Niettemin zijn er kansen gemist die niet gemist hadden behoeven te worden.
Een voorbeeld geeft artikel 3.2.2.2 (verblijf dat naar zijn aard tijdelijk of niet-tijdelijk is).
Dit artikel bevat de uitwerking van het uit de Wet voortvloeiende onderscheid tussen verblijfsrecht dat naar zijn aard tijdelijk dan wel niet-tijdelijk is. (Nota van toelichting pagina 88).
In het artikel zelf – alsmede in vele andere artikelen van het Vb – wordt dit verder aangeduid met enkel de termen ‘tijdelijk’ en ‘niet-tijdelijk’. Het zou de helderheid van het Vb ten goede komen als die aanduidingen consequent worden vervangen door ‘naar zijn aard tijdelijk’ respectievelijk ‘naar zijn aard niet-tijdelijk’. Aldus wordt in de desbetreffende artikelen een helder onderscheid gecreëerd ten opzichte van begrippen als ‘vergunning voor bepaalde tijd’.
HET DRIEJAREN-BELEID
Met betrekking tot het driejaren-beleid is er nog geen sprake van een volledig vaste rechtspraak. Het beleid is allerminst uitgekristalliseerd te noemen.
In artikel 3.2.2.45 lid 3 sub c wordt verwezen naar de artikelen 42 en 43 van de Wet. daarin wordt de minister de bevoegdheid gegeven de eigen beslistermijn te verlengen. Het niet meetellen van deze termijn voor toepassing van het driejaren-beleid is niet in overeenstemming met het huidige beleid en op zichzelf ook niet goed te verdedigen. Dit onderdeel zou moeten vervallen.
De contra-indicatie m.b.t. de openbare orde wordt hierna besproken.
OPENBARE ORDE
Het wetsontwerp bepaalt in artikelen 16, 18 en 19 dat een vergunning of verlenging daarvan (o.m.) kan worden geweigerd indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde.
In het ontwerpbesluit zijn daaromtrent beleidsregels vastgelegd. (art 3.2.4.8 , 3.2.5.8 en 3.3.4.3) Daarin zijn dwingende weigeringsgronden geformuleerd. Zo wordt een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd
“in ieder geval () afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde indien (..) c. de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard.”
Naar het oordeel van de Adviescommissie is hier sprake van te weinig nuance. De praktijk geeft tal van voorbeelden waarin niet is vol te houden dat bijvoorbeeld de aanvaarding van een transactieaanbod zelfs maar een indicatie is voor gevaar voor de openbare orde.
Nog daargelaten dat een transactieaanbod niet zelden aanvaard wordt door iemand die onschuldig is, enkel om het risico van veroordeling, of de rompslomp van het terechtstaan te vermijden – waarbij geldt dat vreemdelingen daar uit ontzag voor het justitiële apparaat wellicht nog eerder dan Nederlanders toe zullen besluiten – is onbegrijpelijk dat die aanvaarding volgens het besluit zwaarder telt dan een veroordeling tot een voorwaardelijke straf. Ook komt het niet zelden voor dat iemand veroordeeld wordt voor een misdrijf dat onder zodanig unieke omstandigheden is gepleegd, dat in redelijkheid van gevaar voor de openbare orde niet kan worden gesproken.
Indien deze rigide regeling ook bij het driejaren-beleid wordt toegepast betekent dat bijvoorbeeld dat de vreemdeling die met een vals paspoort naar Nederland vluchtte omdat hij niet anders kon , maar bij aankomst daarvoor toch een transactie heeft aanvaard, alleen daarom al geen aanspraak op dat beleid zou kunnen doen gelden.
DE ADVIESCOMMISSIE VOOR VREEMDELINGENZAKEN (ACV)
Tot heden heeft de ACV een belangrijke rol gespeeld bij de vorming en interpretatie van het vreemdelingenbeleid. In asielzaken bewees de ACV vooral zijn waarde als het ging om gecompliceerde individuele zaken of zaken van principiële aard. Zelfs in zaken waarin de rechter naderhand anders oordeelde dan de ACV kan vastgesteld worden dat een behandeling door de ACV bijdroeg aan de diepgang van de discussie. De Adviescommissie betreurt het daarom dat in het ontwerpbesluit aan de ACV met name in individuele zaken nauwelijks nog een rol is toebedeeld. Naar de Adviescommissie meent kan een grotere rol dan het ontwerpbesluit de ACV geeft de kwaliteit van de uitvoering van het beleid ten goede komen. Te denken valt aan de vastlegging in het besluit van de mogelijkheid van een adviesaanvrage in gevallen waarin de complexiteit of het principiële karakter van een zaak dat wenselijk maakt. Een lichte stimulans zou daarvan uitgaan in die zin dat de rechterlijk toetsbare zorgvuldigheid dan onder omstandigheden ook raadpleging van de ACV kan vorderen. Daarnaast zou een verplichte raadpleging van de ACV kunnen worden voorgeschreven in die gevallen waarin de rechter een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie heeft vernietigd (en alsnog weigering van toelating overwogen wordt). Dan kan immers in het algemeen de complexiteit of het principiële karakter van de zaak als gegeven worden beschouwd.
ARTIKEL 1 F VLUCHTELINGENVERDRAG
Het ontwerpbesluit beoogt met de bepalingen van artikel 3.2.4.8 (sub 1b) en artikel 3.5.1.3 de deur potdicht te houden voor de vreemdeling ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1F van het vluchtelingenverdrag.
(Art 1F van het verdrag luidt:
The provisions of this Convention shall not apply to a person with respect to whom there are serious reasons for considering that:
(a) he has committed a crime against peace, a war crime or a crime against humanity, as defined in the international instruments drawn up to make provision in respect of such crimes
(b) he has committed a serious nonpolitical crime outside the country of refuge prior to his admission to that country as a refugee ;
(c) he has been guilty of acts contrary to the purposes principles of the United Nations.)
Dat aan de betrokken vreemdelingen geen verdragsbescherming toekomt is duidelijk. Ook onderschrijft de Adviescommissie het uitgangspunt dat verlening van bescherming in de vorm van een verblijfsvergunning in beginsel niet de bedoeling is. Maar de Adviescommissie is het ook eens met de toelichting (p. 153) dat het verblijf van deze vreemdelingen soms moet worden getolereerd omdat verwijdering in strijd zou zijn met het refoulementverbod van artikel 3 EVRM.
Daarmee is gegeven dat hier een probleem ligt waarvoor de bij de toelichting gegeven “oplossing” dat betrokkene geacht wordt zelf uit Nederland te vertrekken niet erg bevredigend genoemd kan worden. Terzijde moet hierbij worden opgemerkt dat het kan gaan om vreemdelingen die niet terzake van de “veronderstelde” misdaden door een rechter schuldig zijn bevonden noch daarvoor worden vervolgd en waarvan dus ook de schuld niet vaststaat. Dat daarbij het ontwerpbesluit ook voor de gezinsleden van deze vreemdelingen niets anders dan een gedoogsituatie mogelijk maakt zonder zelfs op termijn enig perspectief op een verblijfsstatus kan te makkelijk tot uit humanitair oogpunt onaanvaardbare gevolgen leiden.
De Adviescommissie is dan ook van mening dat de gedachtevorming over dit onderwerp niet als afgerond kan worden beschouwd en het besluit daarom geen blokkade moet vormen voor voortgaande discussie.
PROSTITUTIE
Artikel 3.2.2.24 en artikel 4.31 hebben bij de Adviescommissie verbazing opgeroepen. De artikelen beogen de verlening van een verblijfsvergunning in verband met arbeid in de seksuele dienstverlening uit te sluiten. De verbazing betreft ten eerste het gegeven dat kennelijk een weigeringsgrond uit hoofde van de openbare orde niet hanteerbaar is zodat de vraag rijst wat dan wel de achtergrond is. Die vraag wordt in de toelichting beantwoord met de stelling dat met dergelijke werkzaamheden a priori geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Of die stelling de stelligheid die eraan gegeven wordt verdient is een vraag die bij de toelichting zelf ontkennend wordt beantwoord. De toelichting zegt namelijk ook: “Met de onderhavige bepaling wordt tevens beoogd een einde te maken aan de discussie of de hier bedoelde werkzaamheden een wezenlijk Nederlands belang dienen en of deze werkzaamheden als zelfstandige dan wel in loondienst worden verricht”.
De desbetreffende discussie is onder meer gevoerd voor de Vreemdelingenkamer van de rechtbank (zitt.pl. Haarlem, uitspraken d.d. 11-12-99 en 18-02-00) waarbij bleek dat de rechter niet zomaar van het per definitie ontbreken van de aanwezigheid van een Nederlands belang te overtuigen was. De Adviescommissie meent dan ook dat met het ontwerpbesluit oneigenlijk wordt vooruitgelopen op de uitkomst van een complexe discussie met vele facetten zoals bijvoorbeeld volksgezondheid, vrouwenhandel, het EU-migratierecht etc.
Als de uitkomst van die discussie inderdaad is zoals het ontwerp meent dat die moet zijn is er aan de bepaling geen enkele behoefte omdat dan het ontbreken van een wezenlijk Nederlands belang al aan verlening van een verblijfsvergunning in de weg zal staan.
OVERIGE OPMERKINGEN
- In de definitiebepaling (artikel 1.1) wordt Schengen en SUO wel opgenomen, waarom (bijvoorbeeld). OvD (Dublin) niet?
- recht op inzage van het verslag van de hoorzitting ACV voordat deze adviseert zou moeten worden vastgelegd.
- In artikel 3.2.2.7 wordt gesproken over rente, over welke periode wel of niet rente moet worden betaald. Over de rekeneenheid is echter niets bepaald.
- Af en toe overlappen verschillende artikelen elkaar. Bijvoorbeeld m.b.t. de termijnbeperking tot 1 jaar bij au pair, in artikel 3.2.3.9 en 3.2.3.13. Wanneer op twee of meer plaatsen hetzelfde is geregeld kan een wijziging of een net iets andere verkeerde formulering leiden tot innerlijke tegenstrijdigheid.
- Interne artikel/nummerverwijzingen komen wel erg veel voor hetgeen de helderheid niet ten goede komt.
- In artikel 3.4.4 is een voorbeeld hoe de nogal gewrongen formulering leiden kan tot fouten: hier is het woordje ‘over’ een maal te vaak gebruikt.
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 15 september 2000
Doorkiesnummer 070 – 335 35 68
E-mail b.vandorp@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.3.1.
Mijnheer de Minister,
Betreft: Ontwerp Vreemdelingenbesluit 2000
Bij brief van 18 augustus 2000 verzocht u de Algemene Raad om commentaar bij het Ontwerp Vreemdelingenbesluit 2000.
Het ontwerp is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Vreemdelingenrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Algemene Raad kan zich hiermee geheel verenigen. Met de Adviescommissie pleit de Algemene Raad met kracht voor een verruiming van de in het ontwerp opgenomen hardheidsclausule. Voor zover het de asielprocedure betreft zijn de termijnen dusdanig kort dat het verlenen van adequate rechtsbijstand soms niet of nauwelijks mogelijk zal zijn. Voor de AC-procedure geldt dat het begrip ‘proces-uur’ eenduidig moet worden gedefinieerd en dat in ieder geval moet worden gewaarborgd dat de vreemdeling binnen de gestelde 48 proces-uren een redelijke gelegenheid krijgt om zijn zienswijze naar voren te brengen.
Uitgangspunt voor het ontwerp is geweest om beleidsregels die in de praktijk als voldoende uitgekristalliseerd kunnen worden beschouwd, om te zetten in algemeen verbindende voorschriften. De Algemene Raad moet evenwel constateren dat ook beleidsregels die dit predikaat (nog) niet verdienen in het ontwerp zijn opgenomen.
Het preadvies bevat hieromtrent een aantal duidelijke voorbeelden. De opname van dergelijke, nog niet uitgekristalliseerde, beleidsregels maakt de regeling onnodige rigide en doet tevens afbreuk aan de systematiek.
De Algemene Raad zou er een voorstander van zijn indien een verlenging van de beslistermijn op grond van de artikelen 42 en 43 van de Vreemdelingenwet, voor de toepassing van het ‘driejaren-beleid’ wordt meegeteld.
De regeling omtrent het weigeren van een vergunning dan wel het niet verlengen van een vergunning in het geval de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde behoeft meer nuance. Zo behoeft bijvoorbeeld de aanvaarding van een transactieaanbod nog niet te betekenen dat dat een indicatie is voor een gevaar voor de openbare orde.
De Algemene Raad betreurt het dat aan de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken nauwelijks nog een rol is toebedeeld, dit temeer nu in het verleden is gebleken dat deze commissie, vooral waar het ingewikkelde zaken betrof, niet zelden een duidelijke bijdrage leverde aan de diepgang van de discussie.
Het verdient overweging de mogelijkheid open te houden om, in zeer specifieke gevallen, aan vreemdelingen die geen verdragsbescherming genieten toch een verblijfstatus toe te kennen.
De artikelen 3.2.2.24 en 4.31 derde lid, betrekking hebbend op prostitutie, zouden, zeker gezien de thans nog in gang zijnde discussie, wellicht beter achterwege kunnen worden gelaten.
Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Barbara van Dorp
Public Affairs
Bijlage.1
COMMENTAAR
van de Adviescommissie Vreemdelingenrecht
op het Ontwerp Vreemdelingenbesluit
van de Adviescommissie Vreemdelingenrecht
op het Ontwerp Vreemdelingenbesluit
INLEIDING
Aan de Adviescommissie is gevraagd commentaar te leveren op het Ontwerp vreemdelingenbesluit voordat dit ter advisering aan de Raad van State wordt voorgelegd.
De Adviescommissie heeft waardering voor de poging van de opstellers van het ontwerp om in een vroeg stadium zoveel mogelijk derden bij de gedachtevorming over het ontwerp te betrekken.
Tegelijkertijd moet echter worden vastgesteld dat de omvang van het ontwerp met de daarbij gegeven toelichting en de complexiteit ervan het vrijwel onmogelijk maakt om in de korte tijd die daarvoor beschikbaar is in te gaan op alle aspecten van het ontwerp die aanleiding geven voor commentaar. De Adviescommissie betreurt dat daardoor veel onderwerpen, die op zichzelf aandacht verdienen onbesproken moeten blijven.
In het navolgende wordt, uitgaande van genoemde beperking, getracht de belangrijkste punten van principiële aard aan de orde te stellen. Daarnaast wordt - kort - een aantal kritische kanttekeningen geplaatst bij bepalingen die daar reeds bij eerste lezing om vroegen.
DE HARDHEIDSCLAUSULE
Behalve een technische aanpassing van het vreemdelingenbesluit aan het wetsvoorstel Vreemdelingenwet 2000 biedt het voorgestelde vreemdelingenbesluit een cruciale systeemwijziging. Deze behelst dat inhoudelijke normen van het vreemdelingenvoorschrift en de beleidsregelingen, zoals die tot heden werden vastgelegd in de Vreemdelingencirculaire, grotendeels in het besluit zijn opgenomen.
De Adviescommissie heeft hiertegen ernstige bedenkingen. Het geheel van beleidsregels wordt een star en log instrument. De ruimte om in bijzondere gevallen of bij onvoorziene omstandigheden het beleid aan te passen zal vrijwel nihil zijn, vooral als het gaat om versoepeling ten gunste van de vreemdeling. Als argument hiervoor wordt in de toelichting de rechtszekerheid genoemd. Rechtszekerheid mag echter geen argument zijn om onredelijke of onbillijke beleidsconsequenties te aanvaarden.
De in het besluit opgenomen hardheidsclausule biedt wat dit betreft onvoldoende soulaas.
Deze clausule (artikel 8.16) luidt:
Onze Minister kan in dit besluit opgenomen artikelen buiten toepassing laten of daarvan afwijken, voor zover toepassing, gelet op het belang dat het betreffende artikel beoogt te dienen, naar zijn oordeel voor een of meer belanghebbenden zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Het is ten eerste niet goed te begrijpen waarom hier niet gekozen is voor een dwingende verplichting. Het valt immers moeilijk in te zien waarom de onbillijkheid (van overwegende aard) toch aanvaard zou moeten worden.
Ook voor de beperking, dat het moet gaan om een onbillijkheid van overwegende aard “naar het oordeel van de minister” is geen goed argument te vinden. De facultatieve formulering in samenhang met de verwijzing naar het oordeel van de minister is ongetwijfeld bedoeld om een beroep op de clausule door de vreemdeling geheel onder het “freies Ermessen” van het bestuur te brengen en de toetsing van die beoordeling door de rechter tot het uiterste te marginaliseren. Hieruit spreekt een niet gerechtvaardigde en vanuit staatsrechtelijk oogpunt ook dubieuze angst voor de invloed van de rechter die ingevolgde de Awb immers toch al slechts marginaal op (on-)redelijkheid toetst.
In dit verband verdient het aandacht dat in veel gevallen waarin de wet een facultatieve bepaling kent ten laste van de vreemdeling, het besluit daar een dwingende bepaling geeft. Daarmee geeft het besluit niet alleen zeer beperkte toetsingsmogelijkheid aan de rechter, maar is het ook in sterke mate bindend voor de overheid zelf. Dat betekent dus dat niet alleen de Minister/ Staatssecretaris van Justitie gebonden zal zijn, maar dat ook het parlement in voorkomende gevallen tegen de blokkade van het besluit zal aanlopen. Recente voorbeelden waarin het ontwerpbesluit zo’n blokkade zou hebben opgeworpen, waren versoepelingen van het beleid ten aanzien van Molukkers en mensen uit Srebenica. Onder dit ontwerp vallen dergelijke versoepelingen, ook met toepassing van de hardheidsclausule in de gegeven vorm, moeilijk te onderbouwen.
De Adviescommissie pleit ervoor de hardheidsclausule als een dwingende bepaling te formuleren en de toevoeging “naar het oordeel van de minister” te laten vervallen. Die toevoeging is overbodig en wellicht -de geleerden geven verschillende meningen- zonder betekenis, omdat het per definitie zo is dat het bestuur in eerste instantie het primaat heeft te beoordelen of een in een beleidsregel gestelde conditie zich voordoet. Zij wekt evenwel de suggestie dat bedoeld wordt het marginale karakter van de rechterlijke toetsing te kwadrateren.
Voorts is het de vraag of aan de behoefte om in bijzondere gevallen van de beleidsregel te kunnen afwijken, voldoende tegemoet wordt gekomen door “onbillijkheid van overwegende aard” als enige grond daarvoor aan te wijzen. Het kan zijn dat het gevolg van beleidstoepassing op zichzelf niet onbillijk is, maar dat het om bijvoorbeeld politieke redenen toch als ongewenst beschouwd moet worden. Het genoemde Srebenica beleid lijkt daarvan een voorbeeld te zijn. Ook het voorkomen van ernstige maatschappelijke onrust kan een legitieme reden vormen om van het beleid af te wijken.
De met het ontwerpbesluit gegeven starheid van beleid heeft de potentie juist grote maatschappelijke onrust te veroorzaken en kan gemakkelijk een bron worden voor burgerlijke ongehoorzaamheid.
Hoewel de Adviescommissie begrip heeft voor de uit het ontwerp sprekende behoefte om veelvuldige discussies over het vreemdelingenbeleid te bezweren, moet de vrees worden uitgesproken dat het middel van strakke en inflexibele regelgeving juist contraproductief zal werken. Deze vrees wordt des te meer gevoed door de poging van het ontwerp om de rechter meer dan in het bestuursrecht al principieel is vastgelegd, in zijn toetsingsruimte te beperken.
Als alternatieve uitzonderingsclausule stelt de Adviescommissie daarom de volgende bepaling voor, waarmee aansluiting wordt gevonden bij de Awb (artikelen 3:4 en 4:84) betreffende de evenredige afweging van belangen.:
Onze Minister zal in dit besluit opgenomen artikelen buiten toepassing laten of daarvan afwijken, indien en voor zover toepassing voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Op de te verwachten tegenwerping dat hiermee de inherente afwijkingsbevoegdheid ten volle in het besluit wordt geïncorporeerd ten koste van de rechtszekerheid kan worden opgemerkt dat de toelichting op het besluit nadrukkelijk stelt dat –uitzonderingen daargelaten – geen verscherping van het gangbare beleid wordt beoogd. De inherente afwijkingsbevoegdheid maakt tot heden onlosmakelijk deel uit van het beleid. Het zou een verscherping zijn wanneer die bevoegdheid zou vervallen.
ASIEL (de termijnen)
In het besluit is een uitwerking gegeven van de voornemensprocedure, waarbij de termijnen een cruciale rol spelen. De Adviescommissie heeft tal van signalen uit de asieladvocatuur ontvangen die erop duiden dat de gestelde termijnen voor de reactie op het rapport van nader gehoor en voor de zienswijze op de voornemensbeschikking ernstige problemen zullen geven. In veel gevallen zal het niet mogelijk zijn die termijnen te sauveren zonder vergaande concessies aan de kwaliteit van de rechtshulp. Een simpele vergelijking maakt duidelijk dat de uitwerking van de voornemensprocedure een aanzienlijk grotere tijdsdruk geeft dan de huidige bezwaarprocedure.
In de huidige procedure is de bezwaartermijn na uitreiking/verzending van de beschikking: 4 weken.
Deze kan gesauveerd worden door indiening van een formeel bezwaarschrift op nader aan te voeren gronden. Na indiening van het bezwaar moet de IND een termijn van 14 dagen geven voor indiening van de gronden. Een gefundeerd verzoek om uitstel moet worden gehonoreerd.
Het ontwerpbesluit stelt de termijn voor indiening van de zienswijze op de voornemensbeschikking op 4 weken, dan wel op 2 weken bij een vreemdeling die van zijn vrijheid is beroofd, dan wel op 3 uur in de AC-procedure. Bij een buiten de AC-procedure voorgenomen z.g. Dublinbeschikking is de termijn voor indiening van de zienswijze 3 dagen.
Bij de huidige beschikbaarheid van tolken zal het in een overgroot deel van de gevallen nodig zijn om verlenging van de termijnen te vragen. In veel gevallen zal het verzoek om verlenging niet beantwoord kunnen zijn voordat de termijn verstreken is. Naast het extra werk, dat is gemoeid met het verlengingsverzoek zelf, zal in veel gevallen dus ook extra werk verricht moeten worden door “zekerheidshalve”, voor het geval het verzoek om verlenging niet zou worden gehonoreerd, maar alvast een voorlopige zienswijze in te dienen.
Conflicten over al dan niet terecht geweigerd uitstel zullen des te vaker tot extra procedures leiden naar mate er vaker om uitstel verzocht moet worden.
De praktijk van vele jaren leert dat de huidige termijnen die de vreemdeling toekomen binnen de asielprocedure slechts voor een miniem deel bijdragen aan de lengte van de gehele procedure. Bij de termijnen die worden benut door het bestuur en de rechter vallen de door de vreemdeling c.q. zijn advocaat gebruikte termijnen in het niet. Er is dan ook geen enkele grond om, ten koste van de kwaliteit, de tijdsdruk voor de rechtshulp te verhogen.
De wet stelt dat voor de indiening van de zienswijze een redelijke termijn moet worden geboden. Het ligt dan voor de hand om in het besluit een termijn te hanteren die in het algemeen redelijk zal zijn.
De Adviescommissie dringt er om voormelde redenen op aan een termijn van 6 weken als termijn voor indiening van de zienswijze als standaardtermijn in te voeren. Dat die termijn wellicht in een aantal gevallen iets langer is dan strikt noodzakelijk, wordt ruimschoots gecompenseerd door het voordeel dat in een veel groter aantal gevallen problemen worden voorkomen.
Uiteraard blijft het mogelijk dat ook de termijn van 6 weken in een concrete situatie niet redelijk is. Verlenging van de termijn moet dan ook mogelijk blijven.
Op de reactietermijn in de AC-procedure wordt hierna teruggekomen.
Artikel 3.5.2.4 lid 3 ( betreffende de asielprocedure ) bepaalt dat de vreemdeling nadere gegevens kan verstrekken naar aanleiding van het verslag van nader gehoor. De daarvoor geboden termijn wordt bij het verslag vermeld en moet tenminste twee dagen zijn.
De huidige praktijk is, dat een termijn van 14 dagen wordt geboden. Die termijn levert in de praktijk al vaak problemen op, vooral wegens de beperkte beschikbaarheid van de nodige tolkenbijstand. Het stellen van een minimumtermijn van twee dagen geeft de onterechte suggestie dat die termijn in het algemeen voldoende zou kunnen zijn. De Adviescommissie meent dat zulks niet het geval is. Hierbij speelt een rol hoe de rechtsbijstand aan asielzoekers wordt georganiseerd. Dat onderwerp is momenteel onderwerp van overleg en discussie. Daarbij spelen factoren als inzet van tolken, vrije advocatenkeuze, vergoedingen en beschikbaarheid van in het asielrecht gespecialiseerde rechtsbijstandverleners een rol. De Adviescommissie acht het onwenselijk dat met het ontwerpbesluit op de uitkomst van die discussie wordt vooruitgelopen.
DE AC-PROCEDURE
In zijn commentaar op het wetsvoorstel Vreemdelingenwet 2000 heeft de Adviescommissie erop gewezen dat in het ontwerp ieder criterium voor afdoening binnen 48 procesuren ontbreekt, zulks in tegenstelling tot de situatie onder de huidige regeling waarin kon worden verwezen naar de bepalingen van artikel 15 ten aanzien van niet ontvankelijke en kennelijk ongegronde aanvragen.
Geconstateerd moet worden dat ook in het ontwerpbesluit geheel in het midden wordt gelaten in welke gevallen de AC-procedure kan worden gevolgd.
In artikel 3.5.2.4. lid 1 is bepaald dat het nader gehoor niet eerder zal plaatsvinden dan zes dagen na indiening van de asielaanvraag. Dit biedt, aldus de toelichting, de onder de nieuwe wet onverminderd noodzakelijke waarborg dat de vreemdeling eerst tot rust kan komen alvorens zijn asielrelaas naar voren te brengen. De Adviescommissie onderschrijft dit nadrukkelijk.
Bij dit uitgangspunt acht de Adviescommissie het echter onaanvaardbaar dat in het volgende artikel 3.5.2.5 deze noodzakelijke waarborg zonder meer wordt losgelaten voor de vreemdeling wiens aanvraag in de AC-procedure wordt afgedaan, zonder dat er duidelijke criteria zijn gegeven in welke gevallen AC-afdoening mogelijk is.
Het is naar het oordeel van de Adviescommissie onjuist dat twee bepalingen in één besluit elkaar tegenspreken zonder dat die tegenspraak in het besluit zelf verklaard wordt.
Aan het ontbreken van bedoelde criteria wordt dus niet tegemoet gekomen door regels over de AC-procedure neer te leggen in lagere regelgeving.
Het in het ontwerpbesluit gehanteerde begrip “proces-uur” is niet eenduidig. Enerzijds lijkt het te gaan om alle uren behalve de nachtelijke, met dien verstande dat de AC-procedure maximaal 48 uren kan duren plus de tussenliggende voor de nachtrust bestemde uren, anderzijds wordt het begrip proces-uren gebruikt als zouden er binnen de 48 uur ook niet-proces-uren zijn (Vgl. artikel 3.5.2.10 lid 1 en lid 2).
Dit punt is met name van belang voor de bij artikel 3.5.2.10 lid 2 en artikel 3.5.2.11 lid 2 bepaalde termijn voor indiening van de zienswijze op het voornemen om de aanvraag binnen de AC-procedure af te doen. Die termijn is gesteld op drie proces-uren.
In de huidige AC-praktijk worden voor de aan de rechtsbijstand toebedeelde uren de wachttijden, (bijvoorbeeld voor het inschakelen van tolkenbijstand) niet meegerekend. Waar het ontwerpbesluit die wachttijd wel meerekent is van een ernstige verslechtering van de positie van de rechtsbijstand sprake.
Fundamenteel bezwaar heeft de Adviescommissie tegen de termijnstelling als zodanig omdat die zich niet laat rijmen met het uitgangspunt (althans het huidige) dat de zaak wegens de – kort gezegd - inhoudelijke eenvoud en zwakte binnen 48 uur moet kunnen worden afgehandeld om voor afdoening in de AC-procedure in aanmerking te komen. Juist in gevallen waarin de zaak gecompliceerder blijkt dan bij het voornemen tot afdoening binnen 48 uur is aangenomen zal het opstellen van een volledige zienswijze binnen drie uur veelal niet mogelijk zijn. Het niet kunnen voldoen aan de termijn is derhalve juist een indicatie dat de zaak niet voor AC-afdoening in aanmerking komt.
Uit recent onderzoek komt naar voren dat de rechtshulpverlening voor nabespreking van - en reactie op het nader gehoor (dat wordt na invoering van de nieuwe wet nader gehoor + voornemen) in het merendeel van de gevallen tussen drie en zes uur nodig heeft. Dit is exclusief wachttijd, d.w.z. tijd die door logistieke oorzaken niet effectief benut kan worden. Hieruit volgt dat ook om puur praktische redenen de reactietermijn van drie (proces-)uren niet reëel is.
Overigens wil de Adviescommissie hier melden dat onder de advocaten die ingeschakeld zijn bij de rechtshulp op de Aanmeldcentra nog immer ernstige zorg bestaat over de zorgvuldigheid van de procedure en over de mogelijkheid om daarbinnen op een aanvaardbaar niveau rechtshulp te verlenen. Die zorg wordt gevoed door problemen van velerlei aard. Naast de hiervoor al aangeduide enorme tijdsdruk en problemen met inzet van tolken kan – zonder uitputtend te zijn – gewezen worden op de grote spanningen bij de asielzoekers, de gebrekkige opvangvoorzieningen, de voor de asielzoeker vaak onduidelijke rolverdeling tussen IND en rechtshulp en de problemen met de planning van capaciteit.
Een en ander leidt tot de conclusie dat het meest noodzakelijke, te weten een bepaling ten aanzien van de AC-criteria, ontbreekt terwijl de wel gegeven bepalingen de procedure vastspijkeren en dichtspijkeren waar de praktijk een aanvaardbare uitvoering nog bij lange na niet heeft bewezen.
De Adviescommissie beveelt aan om art 3.5.2.10 lid 2 en 3 te vervangen door de navolgende bepaling:
De uitreiking, bedoeld in het vorige lid, vindt plaats op een zodanig tijdstip dat de vreemdeling binnen de 48 proces-uren een redelijke gelegenheid wordt geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen.
(Het eerste lid luidt:
1. Indien Onze Minister voornemens is de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 28 van de Wet, af te wijzen binnen 48 proces-uren, wordt het schriftelijk voornemen daartoe aan de vreemdeling uitgereikt. Artikel 3.5.2.8 is niet van toepassing.
Lid 2 en 3 luiden thans:
2. De vreemdeling brengt zijn zienswijze binnen drie proces-uren schriftelijk naar voren.
3. De schriftelijke zienswijze is tijdig bij Onze Minister ingediend, indien deze voor het einde van de termijn is ontvangen.)
Met dit voorstel wordt tegemoetgekomen aan het gegeven dat de gang van zaken binnen de AC-procedure nog niet is uitgekristalliseerd. Met een redelijke gelegenheid wordt zowel aangeduid dat er voldoende tijd beschikbaar is voor het opstellen van de zienswijze alsook dat de omstandigheden (beschikbaarheid rechtshulp, tolken, spreekruimte etc.) het mogelijk maken die tijd te benutten. Bovendien kan rekening worden gehouden met het gegeven dat binnen de 48 uur ook de beschikking nog moet worden uitgereikt en nabesproken.
De aanbevolen bepaling laat bovendien ruimte voor nadere invulling van de AC-procedure waarover op dit moment nog op vele punten overleg gaande is.
Artikel 3.5.2.11. zal vanzelfsprekend dienovereenkomstige aanpassing behoeven.
VAN BELEIDSREGELS NAAR ALGEMEEN VERBINDEND VOORSCHRIFT
In de Nota van toelichting (p. 70) wordt gesteld dat vanuit principieel oogpunt de keuze is gemaakt om de beleidsregels, voor zover ze in de praktijk voldoende zijn uitgekristalliseerd, - men spreekt ook wel van “rustig bezit” – om te zetten in algemeen verbindende voorschriften. Voor de Adviescommissie is dit principe niet zo helder als het wordt gesteld. Allereerst is het bij voorbaat de vraag wanneer sprake is van een zodanig uitgekristaliseerde beleidsregel dat deze zich leent voor omzetting naar een algemeen verbindend voorschrift. De toelichting stelt daarover (p. 70) dat het vooral gaat om regels die sinds jaar en dag vastliggen en frequente wijziging dus niet waarschijnlijk is. Uit de hierna te geven voorbeelden blijkt dat dit in ieder geval voor de opstellers van het besluit bepaald geen duidelijke leidraad heeft geboden.
- artikel 3.2.4.4 (het bepalen van welke inkomsten in ieder geval worden aangemerkt als zelfstandig verworven inkomsten)
Weliswaar kunnen bij ministeriele regeling andere zelfstandige bestaansmiddelen worden aangewezen en in afwachting van de ministeriele regeling kunnen weer bestaansmiddelen in de Vc worden aangewezen, maar deze (vergaande) versnippering van bronnen geeft reeds aan dat hier geenszins sprake is van een ‘rustig bezit’ en staat bovendien haaks op het streven naar overzichtelijkheid in de regelgeving (Nota van toelichting p. 70, hoofdstuk 1.3).
- artikel 3.2.2.13 lid 2 alsmede 3.2.2.20 lid 3 (vrijstellingen middelenvereiste)
De hier omschreven vrijstellingen zijn ontleend aan de zeer recente ‘Vrouwennotitie’ en reeds om die reden moet betwijfeld worden of hier nu reeds sprake is van een ‘rustig bezit’.
Bovendien moet worden opgemerkt dat ten aanzien van het begrip ‘blijvend en volledig arbeidsongeschikt’ bij uitstek problemen zijn te verwachten in de toepassing en uitvoering. Niet valt in te zien waarom Onze Minister hierin een eigen beoordelingsvrijheid zou dienen te hebben. (“tenzij deze persoon naar het oordeel van Onze Minister blijvend en volledig arbeidsongeschikt is…”) (Vgl ook 3.2.5.7. lid 2c)
- artikel 3.2.4.6 (duurzaamheid middelen van bestaan)
Het is moeilijk vol te houden dat het hier regels betreft die sinds jaar en dag vastliggen en frequente wijziging dus niet waarschijnlijk is.
Bijzondere aandacht verdient het bepaalde in lid 4 waar – evenals in de huidige Vc – is bepaald dat middelen van bestaan, verkregen uit een uitkering krachtens de Ziektewet, duurzaam zijn, indien op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven de vreemdeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur heeft. De vraag is gerechtvaardigd of gelet op het algemene karakter van de flexibilisering van de arbeidsmarkt de huidige beleidsregel ten aanzien van deze inkomensbron nog wel redelijk is. Onverkorte toepassing zou immers inhouden dat, ingeval van een kortdurende arbeidsovereenkomst waarbij voldaan wordt aan de duurzaamheidseis als omschreven in lid 3, opeens niet meer aan de duurzaamheidseis voldaan zou worden als de betreffende werknemer wegens ziekte uitvalt en aanspraak kan maken op een uitkering krachtens de Ziektewet met na één jaar wellicht aanspraak op een uitkering krachtens de WAO.
- artikel 3.2.4.7. (het aantonen dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde duur is aangegaan gezien de wet Flexibiliteit en Zekerheid (Flex-wet).
De Flex-wet is amper 19 maanden geleden in werking getreden en door de hier opgenomen bepaling wordt een wel bijzonder zware bewijslast bij de werknemer gelegd om het (weerlegbare) rechtsvermoeden aan te tonen. Bovendien zetten deze eisen de arbeidsrelatie tussen werknemer en werkgever in voorkomende gevallen onder een onevenredige zware druk.
- artikel 3.2.5.7 (het niet verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wegens het niet - meer - beschikken over voldoende middelen van bestaan)
De laatste jaren is met regelmaat aan de orde geweest dat de beleidsregels terzake niet eenduidig en helder waren. De Adviescommissie kan niet inzien dat de hier opgenomen regeling aangemerkt kan worden als een adequate neerslag van beleidsregels die aangemerkt kunnen worden als ‘rustig bezit’.
- artikel 3.2.5.9 (het niet verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wegens het niet meer voldoen aan de beperking waaronder deze is verleend)
Met name de zeer beperkte invulling van lid 2 (tijdelijke verbreking van de samenwoning) kan niet worden aangemerkt als een weergave van hetgeen als ‘rustig bezit’ kan worden aangemerkt. Uit hetgeen in de Nota van toelichting (p. 143-144) wordt gesteld blijkt reeds hoe problematisch deze materie is, hetgeen op zich aanleiding zou moeten zijn hier niet te willen uitgaan van ‘rustig bezit’, ook niet door – zoals in lid 2 – een aantal bijzondere gevallen uit de beleidsregels tot algemeen verbindend voorschrift te verheffen. Door de zeer beperkte aanduiding van gevallen in lid 2 wordt immers bij voorbaat een zeer grote wissel getrokken op het toepassen van de zogenaamde hardheidsclausule.
- artikel 3.2.2.39 (slachtoffers vrouwenhandel)
Dit beleidsonderdeel is nog jong. Beoogd wordt de kans op aangifte door slachtoffers van vrouwenhandel te bevorderen. Of de tijdelijke bescherming tegen verwijdering uit Nederland voldoende bescherming biedt aan de betrokken slachtoffers tegen wraakneming van de veelal internationaal opererende organisatie, zodat die slachtoffers inderdaad de moed zullen hebben aangifte te doen, is zeer de vraag. Het verdient dan ook aanbeveling in het besluit de mogelijkheid tot verlening van een verblijfsvergunning van niet tijdelijke aard open te houden.
SYSTEMATIEK EN HELDERHEID
De Adviescommissie moet vaststellen dat de ontwerpers er niet in zijn geslaagd met het ontwerpbesluit winst te boeken op het gebied van helderheid en systematiek. De omstandigheden waren daarvoor ook niet gunstig. Ten eerste lag er op de totstandkoming van het ontwerp een grote tijdsdruk in verband met de wens tot snelle invoering van de nieuwe vreemdelingenwet.
Ten tweede was het de bedoeling om het bestaande beleid – dat nu eenmaal gefragmenteerd tot stand is gekomen en daardoor in de loop der tijd steeds meer aan helderheid en systematiek heeft ingeboet – grosso modo te handhaven. Door deze omstandigheden naast de wens om nu zoveel mogelijk beleidsregels van voorschrift en circulaire naar het besluit over te hevelen is eerder aan systematiek en helderheid verloren dan gewonnen.
Niettemin zijn er kansen gemist die niet gemist hadden behoeven te worden.
Een voorbeeld geeft artikel 3.2.2.2 (verblijf dat naar zijn aard tijdelijk of niet-tijdelijk is).
Dit artikel bevat de uitwerking van het uit de Wet voortvloeiende onderscheid tussen verblijfsrecht dat naar zijn aard tijdelijk dan wel niet-tijdelijk is. (Nota van toelichting pagina 88).
In het artikel zelf – alsmede in vele andere artikelen van het Vb – wordt dit verder aangeduid met enkel de termen ‘tijdelijk’ en ‘niet-tijdelijk’. Het zou de helderheid van het Vb ten goede komen als die aanduidingen consequent worden vervangen door ‘naar zijn aard tijdelijk’ respectievelijk ‘naar zijn aard niet-tijdelijk’. Aldus wordt in de desbetreffende artikelen een helder onderscheid gecreëerd ten opzichte van begrippen als ‘vergunning voor bepaalde tijd’.
HET DRIEJAREN-BELEID
Met betrekking tot het driejaren-beleid is er nog geen sprake van een volledig vaste rechtspraak. Het beleid is allerminst uitgekristalliseerd te noemen.
In artikel 3.2.2.45 lid 3 sub c wordt verwezen naar de artikelen 42 en 43 van de Wet. daarin wordt de minister de bevoegdheid gegeven de eigen beslistermijn te verlengen. Het niet meetellen van deze termijn voor toepassing van het driejaren-beleid is niet in overeenstemming met het huidige beleid en op zichzelf ook niet goed te verdedigen. Dit onderdeel zou moeten vervallen.
De contra-indicatie m.b.t. de openbare orde wordt hierna besproken.
OPENBARE ORDE
Het wetsontwerp bepaalt in artikelen 16, 18 en 19 dat een vergunning of verlenging daarvan (o.m.) kan worden geweigerd indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde.
In het ontwerpbesluit zijn daaromtrent beleidsregels vastgelegd. (art 3.2.4.8 , 3.2.5.8 en 3.3.4.3) Daarin zijn dwingende weigeringsgronden geformuleerd. Zo wordt een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd
“in ieder geval () afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde indien (..) c. de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard.”
Naar het oordeel van de Adviescommissie is hier sprake van te weinig nuance. De praktijk geeft tal van voorbeelden waarin niet is vol te houden dat bijvoorbeeld de aanvaarding van een transactieaanbod zelfs maar een indicatie is voor gevaar voor de openbare orde.
Nog daargelaten dat een transactieaanbod niet zelden aanvaard wordt door iemand die onschuldig is, enkel om het risico van veroordeling, of de rompslomp van het terechtstaan te vermijden – waarbij geldt dat vreemdelingen daar uit ontzag voor het justitiële apparaat wellicht nog eerder dan Nederlanders toe zullen besluiten – is onbegrijpelijk dat die aanvaarding volgens het besluit zwaarder telt dan een veroordeling tot een voorwaardelijke straf. Ook komt het niet zelden voor dat iemand veroordeeld wordt voor een misdrijf dat onder zodanig unieke omstandigheden is gepleegd, dat in redelijkheid van gevaar voor de openbare orde niet kan worden gesproken.
Indien deze rigide regeling ook bij het driejaren-beleid wordt toegepast betekent dat bijvoorbeeld dat de vreemdeling die met een vals paspoort naar Nederland vluchtte omdat hij niet anders kon , maar bij aankomst daarvoor toch een transactie heeft aanvaard, alleen daarom al geen aanspraak op dat beleid zou kunnen doen gelden.
DE ADVIESCOMMISSIE VOOR VREEMDELINGENZAKEN (ACV)
Tot heden heeft de ACV een belangrijke rol gespeeld bij de vorming en interpretatie van het vreemdelingenbeleid. In asielzaken bewees de ACV vooral zijn waarde als het ging om gecompliceerde individuele zaken of zaken van principiële aard. Zelfs in zaken waarin de rechter naderhand anders oordeelde dan de ACV kan vastgesteld worden dat een behandeling door de ACV bijdroeg aan de diepgang van de discussie. De Adviescommissie betreurt het daarom dat in het ontwerpbesluit aan de ACV met name in individuele zaken nauwelijks nog een rol is toebedeeld. Naar de Adviescommissie meent kan een grotere rol dan het ontwerpbesluit de ACV geeft de kwaliteit van de uitvoering van het beleid ten goede komen. Te denken valt aan de vastlegging in het besluit van de mogelijkheid van een adviesaanvrage in gevallen waarin de complexiteit of het principiële karakter van een zaak dat wenselijk maakt. Een lichte stimulans zou daarvan uitgaan in die zin dat de rechterlijk toetsbare zorgvuldigheid dan onder omstandigheden ook raadpleging van de ACV kan vorderen. Daarnaast zou een verplichte raadpleging van de ACV kunnen worden voorgeschreven in die gevallen waarin de rechter een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie heeft vernietigd (en alsnog weigering van toelating overwogen wordt). Dan kan immers in het algemeen de complexiteit of het principiële karakter van de zaak als gegeven worden beschouwd.
ARTIKEL 1 F VLUCHTELINGENVERDRAG
Het ontwerpbesluit beoogt met de bepalingen van artikel 3.2.4.8 (sub 1b) en artikel 3.5.1.3 de deur potdicht te houden voor de vreemdeling ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1F van het vluchtelingenverdrag.
(Art 1F van het verdrag luidt:
The provisions of this Convention shall not apply to a person with respect to whom there are serious reasons for considering that:
(a) he has committed a crime against peace, a war crime or a crime against humanity, as defined in the international instruments drawn up to make provision in respect of such crimes
(b) he has committed a serious nonpolitical crime outside the country of refuge prior to his admission to that country as a refugee ;
(c) he has been guilty of acts contrary to the purposes principles of the United Nations.)
Dat aan de betrokken vreemdelingen geen verdragsbescherming toekomt is duidelijk. Ook onderschrijft de Adviescommissie het uitgangspunt dat verlening van bescherming in de vorm van een verblijfsvergunning in beginsel niet de bedoeling is. Maar de Adviescommissie is het ook eens met de toelichting (p. 153) dat het verblijf van deze vreemdelingen soms moet worden getolereerd omdat verwijdering in strijd zou zijn met het refoulementverbod van artikel 3 EVRM.
Daarmee is gegeven dat hier een probleem ligt waarvoor de bij de toelichting gegeven “oplossing” dat betrokkene geacht wordt zelf uit Nederland te vertrekken niet erg bevredigend genoemd kan worden. Terzijde moet hierbij worden opgemerkt dat het kan gaan om vreemdelingen die niet terzake van de “veronderstelde” misdaden door een rechter schuldig zijn bevonden noch daarvoor worden vervolgd en waarvan dus ook de schuld niet vaststaat. Dat daarbij het ontwerpbesluit ook voor de gezinsleden van deze vreemdelingen niets anders dan een gedoogsituatie mogelijk maakt zonder zelfs op termijn enig perspectief op een verblijfsstatus kan te makkelijk tot uit humanitair oogpunt onaanvaardbare gevolgen leiden.
De Adviescommissie is dan ook van mening dat de gedachtevorming over dit onderwerp niet als afgerond kan worden beschouwd en het besluit daarom geen blokkade moet vormen voor voortgaande discussie.
PROSTITUTIE
Artikel 3.2.2.24 en artikel 4.31 hebben bij de Adviescommissie verbazing opgeroepen. De artikelen beogen de verlening van een verblijfsvergunning in verband met arbeid in de seksuele dienstverlening uit te sluiten. De verbazing betreft ten eerste het gegeven dat kennelijk een weigeringsgrond uit hoofde van de openbare orde niet hanteerbaar is zodat de vraag rijst wat dan wel de achtergrond is. Die vraag wordt in de toelichting beantwoord met de stelling dat met dergelijke werkzaamheden a priori geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Of die stelling de stelligheid die eraan gegeven wordt verdient is een vraag die bij de toelichting zelf ontkennend wordt beantwoord. De toelichting zegt namelijk ook: “Met de onderhavige bepaling wordt tevens beoogd een einde te maken aan de discussie of de hier bedoelde werkzaamheden een wezenlijk Nederlands belang dienen en of deze werkzaamheden als zelfstandige dan wel in loondienst worden verricht”.
De desbetreffende discussie is onder meer gevoerd voor de Vreemdelingenkamer van de rechtbank (zitt.pl. Haarlem, uitspraken d.d. 11-12-99 en 18-02-00) waarbij bleek dat de rechter niet zomaar van het per definitie ontbreken van de aanwezigheid van een Nederlands belang te overtuigen was. De Adviescommissie meent dan ook dat met het ontwerpbesluit oneigenlijk wordt vooruitgelopen op de uitkomst van een complexe discussie met vele facetten zoals bijvoorbeeld volksgezondheid, vrouwenhandel, het EU-migratierecht etc.
Als de uitkomst van die discussie inderdaad is zoals het ontwerp meent dat die moet zijn is er aan de bepaling geen enkele behoefte omdat dan het ontbreken van een wezenlijk Nederlands belang al aan verlening van een verblijfsvergunning in de weg zal staan.
OVERIGE OPMERKINGEN
- In de definitiebepaling (artikel 1.1) wordt Schengen en SUO wel opgenomen, waarom (bijvoorbeeld). OvD (Dublin) niet?
- recht op inzage van het verslag van de hoorzitting ACV voordat deze adviseert zou moeten worden vastgelegd.
- In artikel 3.2.2.7 wordt gesproken over rente, over welke periode wel of niet rente moet worden betaald. Over de rekeneenheid is echter niets bepaald.
- Af en toe overlappen verschillende artikelen elkaar. Bijvoorbeeld m.b.t. de termijnbeperking tot 1 jaar bij au pair, in artikel 3.2.3.9 en 3.2.3.13. Wanneer op twee of meer plaatsen hetzelfde is geregeld kan een wijziging of een net iets andere verkeerde formulering leiden tot innerlijke tegenstrijdigheid.
- Interne artikel/nummerverwijzingen komen wel erg veel voor hetgeen de helderheid niet ten goede komt.
- In artikel 3.4.4 is een voorbeeld hoe de nogal gewrongen formulering leiden kan tot fouten: hier is het woordje ‘over’ een maal te vaak gebruikt.