05-10-2020

Het verschoningsrecht is door de wetgever toegekend aan personen die tot taak hebben aan anderen hulp te verlenen en deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen, indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen die hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden, die “zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen”. [1] Dat klinkt buitengewoon helder.

Advocaten denken dan ook vaak dat het bestaan van het verschoningsrecht en de reikwijdte ervan weinig toelichting nodig hebben. Dat blijkt een misvatting. Zo wordt vandaag de dag wel de opvatting gehoord (en het standpunt gehuldigd) dat hetgeen tussen advocaten en hun cliënten wordt besproken (in beginsel) wel vertrouwelijk is, maar dat dit niet geldt voor de vraag wie contact zoekt met een advocaat en wie de advocaat ontmoet (en waar). Die opvatting laat zich, gelet op de grondslag van het verschoningsrecht, niet goed verklaren. Aan het verschoningsrecht ligt immers ten grondslag “dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.” [2] Dat is waarom het Openbaar Ministerie van dat ‘toevertrouwde’ geen kennis mag (kunnen) nemen – al denken sommigen ook daar anders over. Maar de hiervoor vermelde volzin betekent ook dat het feit dat iemand zich tot een verschoningsgerechtigde wendt – dat contact wordt of is gelegd (of wordt gezocht) – als uitgangspunt evenzeer verschoningsgerechtigd is.

Zo vorderde een officier van justitie in een strafzaak ooit camerabeelden van de wachtruimte en alle toegangspaden tot een ziekenhuis, nadat het slachtoffer van een mishandeling in die wachtruimte een man meende te herkennen als de dader van die mishandeling. Ook artsen hebben evenwel een verschoningsrecht; ziekenhuizen hebben een van de arts afgeleid verschoningsrecht. De rechtbank oordeelde in die zaak dat deze camerabeelden niet onder het (afgeleid) verschoningsrecht vielen, omdat op de camerabeelden (een vorm van ‘digitale observatie’, als het ware) naast patiënten ook bezoekers en begeleiders stonden en niet te zien was wie in welke hoedanigheid het ziekenhuis bezocht. Die opvatting was naar het oordeel van de Hoge Raad onjuist. Het verschoningsrecht van de arts strekt zich namelijk niet alleen uit tot gegevens die betrekking hebben op de behandeling of verzorging van patiënten, maar ook tot gegevens die de arts “in zijn hoedanigheid zijn medegedeeld of waarvan hij in zijn hoedanigheid heeft kennis gekregen en waarvan de openbaarmaking het vertrouwen zou beschamen dat de patiënten met het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen stellen”. [3] Daar waar uit camerabeelden de identiteit van een patiënt of het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie af te leiden valt omdat ze een bezoeker herkenbaar in beeld brengen, kunnen die gegevens aldus wel degelijk onder het verschoningsrecht vallen. Dat geldt ook indien de observatie plaatsvindt op een plaats die voor iedereen toegankelijk is. Bepalend is – anders gezegd – dat op basis van de beelden (de digitale waarneming) identificatie als (potentiële) patiënt op weg naar een hulpverlener mogelijk is; dat belemmert het maatschappelijk belang van vrije toegang tot hulpverlening en beschaamt het in de verschoningsgerechtigde gestelde vertrouwen. Datzelfde geldt voor een (getapt) telefoongesprek van een verdachte met een advocaat om een afspraak te maken om te bezien of een relatie tot rechtsbijstand tot stand kan komen; ook dergelijke gegevens vallen onder het verschoningsrecht. [4]

Een opvatting die ertoe leidt dat de toegang tot de verschoningsgerechtigde niet meer ‘vrij’ is, snijdt de mogelijkheid tot het ontstaan van een dergelijke relatie bij de pas af en maakt artsen en advocaten instrumenten van opsporing. Dat is hoog spel spelen.

De grondslag van het verschoningsrecht brengt ook met zich dat hetgeen binnen die relatie wordt ‘toevertrouwd’ aan de verschoningsgerechtigde in diens hoedanigheid van verschoningsgerechtigde, in beginsel geheim dient te blijven, ook voor justitie. Dat is alleen anders voor zogenoemde corpora et instrumenta delicti, oftewel brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan ervan hebben gediend. Dat soort gegevens zijn namelijk geen object van de bevoegdheid tot verschoning. [5] Voor het overige dient het aldus aan de advocaat of arts (in die hoedanigheid) ‘toevertrouwde’, waarover justitie binnen de context van een opsporingsonderzoek de beschikking krijgt, te worden vernietigd, zo zegt de wet (art. 126aa lid 2 Sv) [6] en wel onmiddellijk, zo heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd. [7] Of het om verschoningsgerechtigde informatie gaat, is daarbij primair aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen; diens standpunt moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt onjuist is.

En hoewel de gedachte (eenvoudig) zou kunnen rijzen dat (onmiddellijk) ‘vernietigen’ niet heel veel ruimte laat voor discussie over de vraag wat daaronder precies moet worden verstaan, wordt ook daar kennelijk wel anders over gedacht. Vernietigen betekent in die opvatting – in ieder geval in relatie tot het aan advocaten ‘toevertrouwde’ – niet dat gegevens voor eens en voor altijd ontoegankelijk worden voor de opsporing; ‘uitgrijzen’ (ofwel: tijdelijk ontoegankelijk maken) is in die opvatting (meer dan) voldoende. Het betekent ook niet dat ‘de opsporing’ geen kennis zou mogen nemen van die informatie; het aanbrengen van Chinese walls is in die opvatting voldoende (ook als er een deurtje in zit). Het betekent zelfs niet dat de aan de verschoningsgerechtigde (in die hoedanigheid) ‘toevertrouwde’ informatie überhaupt niet mag worden gebruikt, zolang dat maar niet (zichtbaar) in het (desbetreffende) opsporingsonderzoek gebeurt. In die opvatting vormt het ‘toevertrouwde’ een enorme (digitale) vergaarbak waarin naar believen kan worden gegrasduind en uit kan worden geput – bijvoorbeeld om een tuchtklacht tegen een accountant of een advocaat in te dienen.

Dat alles verhoudt zich buitengewoon slecht met het woord ‘vernietigen’. En het verhoudt zich nog slechter met het uitgangspunt dat het verschoningsrecht zich uitstrekt tot al die informatie die de verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid is medegedeeld of waarvan hij in zijn hoedanigheid kennis heeft gekregen (met uitzondering van de hiervoor genoemde corpora et instrumenta delicti). Het beschaamt het vertrouwen dat rechtzoekenden moeten kunnen hebben in hun advocaat en legt daarmee de bijl aan de wortel van het verschoningsrecht – en in het kielzog daarvan de rechtsstaat.

Dat is – inderdaad – een groot woord, de ‘rechtsstaat’. Maar het staat wel ergens voor.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1] HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:6/NJ 2020, 101 m.nt. N. Jörg, met verwijzing naar HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685. Het klassieke ‘verschoningsgerechtigde kwartet’ bestaat uit artsen, advocaten, notarissen en geestelijken.
[2] Zie recent HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:6.
[3] HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553/NJ 2018,435 m.nt. P. Mevis.
[4] HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2678/NJ 2009, 603 m.nt. M.J. Borgers.
[5] HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258.
[6] Het verschoningsrecht kan worden doorbroken indien sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. Daarvan kan sprake zijn indien de advocaat verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met zijn cliënten. HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162/NJ 2002, 439.
[7] HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0552/NJ 2011, 505.